Salinas Pardo, Jorge y otra en j. 895/24.338 Motores y Materiales Eléctricos, S.A. p/inc. cas.
En Mendoza, a siete días del mes de julio de mil novecientos noventa y siete reunida la sala primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa nº 61.563, caratulada: Salinas Pardo, Jorge y otra en j. 895/24.338 Motores y Materiales Eléctricos, S.A. p/inc. cas..
Conforme lo decretado a fs. 88 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci; segundo: Dr. Fernando Romano; tercero: Dr. Carlos E. Moyano.
Antecedentes: A fs. 28/57 el Dr. H. A. B., por Jorge Salinas Pardo y Victoria O. Giordano, deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación en contra de la sentencia dictada por la 2ª Cámara Civil de Apelaciones a fs. 44/61 de los autos nº 895/24.338 caratulados Motores y Materiales Eléctricos, S.A. en j. 199 Motores y Materiales, S.A. p/conc..
A fs. 65 se admiten, formalmente, los recursos deducidos y se ordena correr traslado a la parte contraria quien, a fs. 71/76 y 79/82 contesta y solicita su rechazo con costas.
A fs. 84/86 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien por las razones que expone, aconseja el rechazo de los recursos deducidos.
A fs. 87 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 88 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1ª: ¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2ª: En su caso, ¿qué solución corresponde? 3ª : Costas.
A la primera cuestión la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci dijo:
I. PLATAFORMA FáCTICA
Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes.
1º Por ante el 3er. Juzgado de Juicios Concursales con sede en la ciudad de Mendoza y durante la vigencia de la ley 19.551 [EDLA, 1984-161], se abrieron los autos nº 199 caratulados Motores y Materiales Eléctricos S.A. p/conc. Preventivo y los autos nº 200 caratulados Salinas Pardo y Victoria Giordano p/conc. preventivo. En el primero aceptó el cargo y actuó el síndico Alfredo García Wenk; en el segundo, Mario Santa María. Al entrar en vigencia la ley 24.522 [EDLA, 1995-B-896], a pedido de los concursados, el juez adecuó el trámite de ambos expedientes, al nuevo ordenamiento.
En ambas causas los síndicos habían presentado los respectivos informes individuales y generales; se dictó, incluso, sentencia de categorización.
2º Cuando estaba corriendo el período de exclusividad para formular propuesta, el 26/3/1996, los concursados Jorge Salinas Pardo y Victoria O. Giordano iniciaron un incidente y solicitaron el concurso en caso de agrupamiento a los términos de los arts. 65, 66, 67 y 68 de la ley 24.522. Esta petición tramitó en expediente nº 895 caratulado Motores y Materiales Eléctricos, S.A. en j. 199 Motores y Materiales, S.A. p/conc..
Sostuvieron ser personas físicas que integran en forma permanente un conjunto económico que se da legalmente en la formación de la sociedad denominada Motores y Materiales Eléctricos, S.A. y la solidaridad ilimitada de sus únicos socios Jorge Salinas Pardo y Victoria Olga Giordano, únicos que tienen la dirección, administración y gobierno de la sociedad. Adujeron que los acreedores de los socios y de la sociedad eran los mismos.
Fundaron la petición también en el hecho de ser garantes por avales firmados, fianzas comerciales y colibramiento de obligaciones (art. 68).
Se corrió traslado a ambas sindicaturas, oponiéndose las dos a la petición.
3º El juez del 3er. Juzgado de Concursos rechazó la pretensión mediante auto del 27/5/1996. Fundó la decisión en los siguientes argumentos:
a) La procedencia del concurso en caso de agrupamiento requiere: la prueba de la existencia del grupo; que éste tenga carácter permanente; que la solicitud sea en conjunto comprendiendo todas las personas implicadas, sin exclusiones.
b) La ley ha querido que la solicitud del grupo se realice de entrada y no en el curso de un proceso, o más concretamente, de varios procesos que se hallan en pleno trámite.
En la ley 19.551 no existía la figura del concurso del agrupamiento; no obstante, algunos pronunciamientos, ante una realidad económica insoslayable admitieron la acumulación de procesos con los consiguientes retardos. La nueva ley acepta la figura pero, para evitar estos inconvenientes, requiere la unificación inicial del trámite. Esta intencionalidad -evitar la dilación de los procedimientos surge clara de otras disposiciones (por ej., art. 67, al atribuir la competencia).
En el sub lite, en cambio, los peticionantes solicitaron su concurso preventivo y luego han pedido la acumulación.
En el caso, los concursos se abrieron durante la vigencia de la ley 19.551 y, a pedido de los propios concursados, el trámite se adecuó a la ley 24.522. Fue en esa oportunidad en la que tendrían que haber pedido el concurso del agrupamiento, pero se guardó silencio.
Si, como lo manifiestan los presentantes, ellos son garantes de las obligaciones sociales, también debieron haber pedido, en esa oportunidad, que su concurso tramitase con el de la sociedad (art. 68) lo que tampoco hicieron.
Consecuentemente el pedido es extemporáneo, por no haberse solicitado simultáneamente con el pedido de adecuación del concurso en trámite a la nueva ley.
c) En materia de agrupamiento debe distinguirse el aspecto jurídico del económico. Desde el aspecto económico, el grupo constituye una empresa unitaria, pero jurídicamente se presenta como una pluralidad de sujetos. Según manifiestan los concursados en sus respectivas solicitudes de apertura de los concursos, los esposos explotan un comercio de ropa para hombres situado en la ciudad de San Rafael que gira como Salinas moda masculina. Motores y Materiales Eléctricos, S.A., en cambio, se dedica a la comercialización de artículos de electricidad en local abierto en la ciudad de Mendoza; no existe unidad de objeto; ambas actividades son diferentes. En tal sentido, el Mensaje de elevación es claro; la norma está pensada para las personas físicas que comportan una única empresa o un grupo económico de actividades. Dicho de otro modo, el agrupamiento requiere integración empresarial. Por ello, es difícil concebir un único emprendimiento, una integración empresarial entre entes que desarrollan actividades tan diferentes.
d) Tampoco se da otro elemento importante para la existencia del agrupamiento, cual es la comunidad de bienes básicos para el desenvolvimiento de la actividad, especialmente inmuebles.
e) Por lo demás, no está acreditada en autos la exteriorización de la existencia del grupo, es decir que los terceros que puedan entrar en relaciones negociales sepan de la existencia del conjunto económico, o más propiamente, que los terceros sepan que contratan formalmente con una persona física o jurídica y que, en el fondo, lo están haciendo con el agrupamiento que, en lo económico funciona unificado, etc. En cuanto a las garantías recíprocas, sólo se observan con relación a dos acreedores (los bancos de Mendoza y de Previsión Social).
f) La ley acepta el concursamiento del grupo, pero fija pautas muy concretas para su implementación, entre ellas, la existencia de una sindicatura única, con producción de tantos informes individuales cuanto concursos tramitaren, pero con un único informe general. A esta altura de los procedimientos es imposible cumplir estos requisitos, pues hay dos síndicos designados que ya rindieron oportunamente sus sendos informes individuales y general, que ya han producido sus efectos jurídicos.
g) La adopción de una sindicatura única implicaría, forzosamente, el desplazamiento del otro de los órganos del concurso, decisión contra legem que, además, violaría el derecho de propiedad sobre los honorarios.
h) La etapa procesal a la que se ha llegado impide a los acreedores de un concurso efectuar observaciones en el otro y a la categorización, que ya fue resuelta.
i) En suma, acceder a la petición implicaría volver sobre actos jurídicos ya cumplidos en violación al derecho de propiedad y de defensa, de raíz constitucional.
4º Los concursados apelaron. La Cámara confirmó la decisión: a) Respecto a la extemporaneidad de la petición el tribunal argumentó del siguiente modo:
- El concurso de los agrupamientos fue concebido para ser aplicado a los nuevos concursos que se iniciaran con posterioridad a la vigencia de la ley 24.522, no previéndose su aplicación a los concursos en trámite; consecuentemente sólo por analogía y de acuerdo a la ratio legis que fundamentara su implementación se podría llegar, por aproximación, a intentar decidir si cabe su aplicación a los concursos en trámite y, en tal caso, en qué condiciones. Desde otro punto de vista, también debe concatenarse con los principios contenidos en los arts. 2º y 3º del cód. civil.
- Como lo señalan todos los comentadores de la nueva norma, la intención fue la unificación inicial del trámite, en contra de algunos casos fallados con el régimen anterior que permitieron la acumulación posterior con las consecuentes dilaciones.
Consecuentemente, la exégesis del art. 65 desarrollada por los concursados al expresar agravios carece de apoyatura pues tiende a tolerar la presentación sucesiva de los integrantes del grupo. Es correcto, entonces, el razonamiento del juez de primera instancia cuando dice que la ley impone que la solicitud deba realizarse de entrada, o desde el vamos.
Reafirman la intención de evitar dilaciones y, consecuentemente, la necesidad de que la petición sea inicial y no durante el curso del procedimiento:
* El art. 68, que dispone que tratándose de garantes o fiadores la petición debe efectuarse dentro de los 30 días de la última publicación de edictos.
* La exigencia de que tratándose de grupo de sociedades, cada una de ellas debe efectuar, con antelación a la presentación, una reunión del órgano de administración en la que, además de decidirse la presentación en concurso se explicite la composición del grupo.
* La sindicatura única.
* Un informe general único común a todas las personas.
* La presentación de un estado del activo y pasivo consolidado del agrupamiento.
* La posibilidad de todos los acreedores de impugnar y observar las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores de otra empresa que forma el grupo.
- Tal como surge del plenario Trigillo [ED, 168-643] de la Corte Provincial los jueces de grado están facultados para analizar cada situación respecto de la aplicación de la nueva ley a los procesos en trámite.
El art. 3º del cód. civil admite la aplicación de la nueva ley a las consecuencias de las relaciones preexistentes, pero deja a salvo los derechos que se han adquirido regularmente bajo el imperio de la antigua. Respecto de las normas procesales, este aspecto se ve acotado por las situaciones procesales precluidas bajo el imperio de la antigua legislación; en efecto, la jurisprudencia mayoritaria entiende que los actos procesales precluidos al amparo de la ley anterior conservan su validez y no pueden ser alcanzados por la ley 24.522, en tanto se ha producido un consumo jurídico que no puede ser alterado, pues no deben desnaturalizarse los actos ya cumplidos. Este es el criterio que subyace en el mencionado plenario; es que la aplicación inmediata de modo irrestricto generaría gran inseguridad.
- En el sub lite, a muchos meses de la entrada en vigencia de la ley nueva (18/8/1995) y a cuatro de haberse solicitado y obtenido la aplicación de la misma a los dos procesos, se pidió el concursamiento del agrupamiento, pretendiéndose, de este modo, arrasar con pronunciamientos firmes y consentidos obrantes en ambos procesos pretendiendo retrotraer el trámite de ambas causas a una etapa ya superada, lo que no resulta posible.
- Esta solución no implica pronunciarse por la inaplicabilidad de la figura del concurso de agrupamientos a los juicios viejos, a punto tal que el juez de primera instancia admitió que la figura hubiese sido de aplicación si la petición hubiese sido realizada cuando se pidió la aplicación de la nueva ley. Sin embargo, como lo dice el juez de concursos, en ambos juicios se rindieron los informes individuales y generales; el juez ya ha decidido qué créditos se consideran admisibles y cuáles no. También ha existido propuesta y resolución de la categorización de los créditos. Hacer lugar a la petición, entonces, implicaría volver sobre actos válidos y firmes.
- Es verdad que la ley da una facultad (no es obligatoria la presentación del grupo), pero fija exigencias para el ejercicio de esa facultad.
b) Con referencia a la existencia del agrupamiento y su exteriorización, el tribunal argumentó del siguiente modo:
- La noción de conjunto económico es diversa a la de grupo societario; tiene dos ingredientes esenciales: uno, la pluralidad de sujetos (sean personas físicas o jurídicas); otro, el emprendimiento o integración empresarial, de carácter permanente.
- Quien invoca el grupo debe probar todos estos elementos. No basta con decir que el grupo sólo se encuentra integrado por los sujetos denunciados; es necesario adjuntar elementos de juicio, fácilmente verificables, que así lo acrediten.
- La vocación de permanencia también debe ser probada, teniendo matices de acuerdo a las circunstancias; normalmente, los balances consolidados deben mostrar las vinculaciones intersocietarias. Nada de esto han probado los peticionantes. La orfandad probatoria es total.
5º Esta es la decisión que la actora recurre a través de los recursos de inconstitucionalidad y casación.
II. EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDO.
1. Los agravios del recurrente
El recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria.
He intentado -aunque quizás con poco éxito ordenar en tres grupos los argumentos reiterativamente expuestos por el recurrente: Los relacionados a la extemporaneidad de la petición, los relativos a la existencia del grupo económico, y los vinculados a la jerarquía constitucional de las normas.
a) Respecto de la extemporaneidad de la petición, dice:
- La sentencia de grado olvida que, por aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos, que tiene rango constitucional, debe aplicarse siempre (y no sólo en materia penal) la nueva ley más benigna y no hay dudas que la 24.522 es más benigna, respecto de los agrupamientos, que la ley anterior.
- El tribunal sostiene que la unificación debe ser inicial, pero olvida que ello es así a partir de la vigencia de la nueva ley de concursos pues tal recaudo no existía al momento de interponer los respectivos concursos preventivos.
- También ignora que los esposos Salinas, por ser garantes, pueden formular la petición dentro de los treinta días contados a partir de la última publicación de edictos.
- La Cámara funda la extemporaneidad en haber pasado varios meses desde la vigencia de la nueva normativa, pero ninguna disposición legal impone tal criterio y era imposible formular el concurso en caso de agrupamiento al momento de entrar en vigencia la ley que lo contempla, formulándose en el plazo fijado por el art. 68.
- Se menciona el estadio procesal de los dos concursos y la existencia de dos síndicos; sin embargo, ello no es un impedimento para el concurso en caso de agrupamiento desde que el art. 67 de la ley 24.522 expresamente posibilita una sindicatura plural pudiendo conservarse los dos síndicos.
- Tampoco es un impedimento la categorización de los acreedores pues hay identidad en la de los dos concursos.
- Los actos cumplidos en uno y otro concurso no impiden el concurso preventivo del grupo porque cada uno puede y tendrá propuestas concordatarias unificadas, por la naturaleza de los créditos en categorías similares y por tratarse del mismo patrimonio. Nadie ha solicitado volver ambos concursos a su etapa inicial pues los concursados respetan las etapas concluidas en ambos procedimientos. La única pretensión ha sido formular un concurso unificado para las propuestas concordatarias, con iguales categorías de acreedores y con el mismo patrimonio que responde a obligaciones verificadas.
b) Con relación a la existencia permanente y notoria del grupo económico, sostiene:
- El inferior considera la inexistencia del agrupamiento por la sola circunstancia de que los esposos Salinas, además de ser los únicos dueños de la anónima tienen un negocio de venta de ropas en San Rafael. Pero de este modo olvida penetrar en la ficción de la persona jurídica para advertir que el conjunto económico y la confusión patrimonial determinan una unidad económica y jurídica.
- Al negar la existencia del agrupamiento, el tribunal deja de analizar:
* la integración empresarial de sus componentes, acreditada con las asambleas unánimes de la S.A., formada exclusivamente por los esposos Salinas;
* las actas del directorio, de las cuales resulta que los únicos integrantes son los esposos Salinas, que además son garantes de la sociedad;
* la integración de los paquetes accionarios de la anónima, que exteriorizan un emprendimiento comercial agrupado en personas físicas y una persona jurídica que trabajan en forma empresarial, en un entrecruzamiento de garantías.
* el hecho de que la persona jurídica y las personas físicas tienen el mismo domicilio social y real.
* los libros de comercio, que muestran los continuos entrecruzamientos;
* la circunstancia de que los esposos Salinas son contadores, personas de reconocida solvencia moral y es en ellos en quienes han confiado los acreedores.
c) Vinculado al orden jerárquico de las normas dice que la sentencia de Cámara:
- Dio prioridad a un principio procesal local (el de preclusión) por sobre el sustancial o material que admite el concurso del agrupamiento e impone el principio de celeridad y economía procesal, todo lo cual implica violar el art. 31 de la CN y el derecho de defensa en juicio previsto en el art. 18 del mismo ordenamiento.
- Impuso un plazo y una acumulación de pretensiones no dispuesta por la ley; violó de este modo el art. 19 de la Constitución, obligándolo a hacer algo que la ley no obligaba.
- Falazmente ha mezclado los principios de preclusión procesal con el art. 3º del cód. civil, confundiendo la vía de la acumulación de acciones prevista en el código procesal.
2. Algunos principios liminares que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la provincia de Mendoza
Esta sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica, es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo. Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal, no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad. Parafraseando un voto de los Dres. Petracchi y Caballero podría decirse que de la calidad de Suprema que inviste la Corte Provincial no cabe deducir que posea una jurisdicción omnicomprensiva, que le permita avocarse al conocimiento de cualquier causa cuya solución no comparta. De adoptarse tal temperamento, se establecería que la Suprema Corte de la provincia es la depositaria original de todo el Poder Judicial de la Provincia y que todos los demás órganos judiciales lo ejercen por una suerte de delegación, idea errónea a la luz de los principios constitucionales (Ver voto en sentencia del 11/9/1984, Haria c. Blubana, S.A., ED, 111-512).
En esta línea de pensamiento, ha dicho que la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (LS, 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, etc.) y que el quejoso debe atacar todos los argumentos decisivos de la sentencia pues la sola circunstancia de algún razonamiento incorrecto no anula la sentencia si ésta se mantiene en otros razonables y lógicos que no han sido atacados (LA, 120-363; LS, 240-215).
3. Aplicación de estos principios al sub lite
Adelanto que el recurso no puede prosperar; en los párrafos siguientes explicaré por qué, para lo cual debo desarrollar algunos conceptos que luego servirán para el análisis del recurso de casación, también deducido.
4. Los agravios referidos a la extemporaneidad de la petición
a) El punto de partida de la interpretación: el orden dentro del proceso, garante de la seguridad jurídica
El concurso de agrupamientos es una de las figuras más novedosas introducidas por la ley 24.522 innovando, incluso, sobre lo conocido en el derecho comparado (Ver, entre muchos, Manóvil, Rafael, El grupo insolvente y el concurso del garante: glosa crítica de algunas novedades en la ley de concursos y quiebras, en Rev. Derecho y Empresa, nº 4, 1995, pág. 155; del mismo autor, La concursabilidad preventiva del grupo en la flamante ley de concursos y quiebras, ponencia al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. IV, pág. 161; Jozami, Carlos E., La nueva ley concursal nº 24.522, Santa Fe, Jurídica Panamericana, pág. 78).
Para la interpretación del articulado que la rige, las sentencias de grado partieron del siguiente argumento, no impugnado por el recurrente: el legislador aceptó el concurso del agrupamiento, pero -favoreciendo el principio de seguridad jurídica reaccionó contra una muy incipiente doctrina judicial anterior a la sanción de la ley, que abrió las puertas, durante el curso del procedimiento, sin texto legal que lo admitiese, a la acumulación de concursos para que tramitasen ante un mismo tribunal (para esta jurisprudencia, compulsar, fundamentalmente Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Concursal, Santa Fe, Rubinzal, 1996, t. I, pág. 347 y ss.; Hequera, Elena, Concurso en caso de agrupamiento, JA, 1996-III-908 y ss.; ver también, Gagliardo, Mariano, Concurso preventivo en caso de agrupamiento, ED, 165-1145; varios autores comentaron estos fallos y otros que negaron la apertura del concurso; ver Bergel, Salvador, Conjunto económico y concurso preventivo, ED, 90-369; Maffía, Osvaldo, ¿Concursabilidad del grupo societario?, Doctrina societaria, Errepar, t. VI, julio 1994, pág. 197 nº 80; Ribichini, Guillermo E., Radicación y trámite de procesos concursales correspondientes a empresas agrupadas, LL, 1994-E-185; Gebhardt, Marcelo, Insolvencia del grupo empresario, LL, 1985-a899, etc.).
Este argumento, vinculado al valor seguridad jurídica, ha recibido apoyo doctrinal. Así, por ejemplo, se ha insistido en que el texto requiere una sola resolución de apertura, publicación conjunta de los edictos, etc. (Ver BaravalleGranados, Ley de concursos y quiebras 24.522, Rosario, Liber, 1995, t. I, pág. 202).
La preocupación por el desorden procesal y la dilación de los procedimientos universales de los agrupamientos no es ajena a la doctrina italiana (Ver, entre otros, Pini Prato, Lorenzo, Il caso Duina: lapplicazione delle procedure concorsuali al grupo insolvente, Riv. del Diritto Commerciale, SetOttob. 1993, nº 9/10, anno XCI, pág. 697 y ss., parte prima); el tema viene abordándose desde hace varias décadas. (Así, por ejemplo, en junio de 1983 se organizó en Nápoles un encuentro que se desarrolló bajo el título Il grupo di imprese e lamministrazione straordinaria; los trabajos presentados en ese congreso pueden leerse en Il diritto fallimentare, annata LIX, GennaioAprile 1984, nº 1-2, pág. 10 y ss., parte prima). Es conveniente aclarar que la llamada ley Prodi de 1979 del derecho italiano regula el agrupamiento en la llamada administración extraordinaria, procedimiento liquidatorio aplicable a determinados sujetos con la finalidad de salvar la empresa para transferirla a otros empresarios previa reorganización de la misma. (Para un análisis de esta ley ver, entre otros, DAlessandro, Floriano, Imprese individuali, gruppi e amministrazione straordinaria, en Problemi attuali dellimpresa in crisi, Studi offerti in onore di Giuseppe Ferri, Padova, Cedam, 1983, pág. 473; Frumigli, Fedora, La scientia decoctionis del grupo insolvente: innovativo orientamento della cassazione en Il Corriere giuridico, 1996, nº 2, pág. 2132; Jaeger, Pier Giusto, Societá collegate e impresa di gruppo, Il fallimento delle societá nelle prospettive di riforma, Milano, Giuffré, 1986, pág. 45; Maisano, Aldo, La tutela concorsuale dei creditori tra liquidazione e riasetto delle imprese in crisi, Milano, Giuffré, 1989, pág. 181; Pellegrino, Giuseppe, I presupposti soggettivi del fallimento sociale, Padova, Cedam, 1982, pág. 197; algunas referencias se encuentran en Otaegui, J. C., Concurso en caso de agrupamiento. Comentario en homenaje al maestro Héctor Cámara, en Rev. Derecho y Empresa, nº 4, 1995, pág. 190). Por otro lado, el art. 9 del decreto del 23/7/1991, nº 240 que traspone al derecho italiano el art. 36 del Reglamento de la Comunidad Económica Europea nº 2137/85 dispone que el llamado GEIE (Grupo europeo de interés económico) que ejercita actividad económica se disuelve por la declaración de quiebra (para esta figura ver Masi, Pietro, Il gruppo europeo di interesse economico, Torino, de. Giappichelli, 1994, pág. 147 y ss.; Mongiello, Aldo, Il gruppo Europeo di Interesse Economico (GEIE), Padova, Cedam, 1994, pág. 386 y ss.). El ordenamiento italiano, en cambio, no regula el concurso preventivo de los agrupamientos, pero en la jurisprudencia se conocen algunos supuestos en los que, aunque se aclara que no es admisible el concurso conjunto de todas las empresas, el fenómeno puede ser tenido en cuenta al momento de evaluar la propuesta de concordato (ver, por ej., Tribunale di Perugia, 3/3/1995, Il foro italiano, anno CXX, nº 6, giugno 1995, pág. 1951).
La preocupación por la dilación del proceso está patente también en la doctrina francesa (Ver, por ej., Soinne, Bernard, Les procédures collectives dapurement du passif et les groupes de sociétés en droit interne, en Groupes de sociétés: contrats et responsabilité, obra colectiva, París, LGDJ, 1994, pág. 77).
A estas poderosas razones, el recurrente sólo opone el argumento que los tribunales de grado han hecho prevalecer los principios procesales de preclusión por encima del derecho sustancial a la concursabilidad del conjunto. En su opinión, esto viola el orden de prelación de las normas fijadas por el art. 31 de la Constitución Nacional. La generalidad del agravio presupone su rechazo desde que implica la destrucción del derecho procesal. Es cierto que las normas procesales tienen naturaleza instrumental, pero eso no implica que los derechos puedan ser ejercidos en juicio sin respetar ni formas ni plazos; por el contrario, las formas procesales son, al mismo tiempo, un elemento del derecho de defensa y una consagración del principio de seguridad jurídica, salvo, obviamente, el supuesto del exceso de rigor ritual, vicio al que esta sala ha dedicado varias sentencias (ver sentencia del 4/8/1995, Sáez c. Municipalidad de Las Heras, LS, 258-133 en el que se reseña toda la jurisprudencia de esta sala hasta la fecha de su dictado) pero que no ha sido invocado por el recurrente.
b) La aplicación de la nueva figura a los juicios iniciados durante la vigencia de la ley 19.551. El principio de preclusión procesal
El quejoso propone, en síntesis, la siguiente solución: aplicar la nueva ley a los juicios abiertos con anterioridad a su vigencia, salvo en lo relativo al requisito temporal (simultaneidad en los agrupamientos y treinta días en el supuesto concurso de garantes). Afirma que su posición no viola el principio de preclusión, pues no pretende arrasar con las etapas ya superadas sino respetarlas; en definitiva, al parecer, su finalidad es que se trate una sola propuesta de acuerdo con las mayorías previstas en el art. 67 de la LC.
Su posición es improponible por varias razones:
- La queja gira en torno a una cuestión típicamente normativa (aplicación o no de la nueva ley a los juicios en trámite), ajena al recurso de inconstitucionalidad.
- Aunque así no fuese, debe advertirse que los tribunales de grado no han negado la aplicación de la nueva ley a los juicios en trámite (de allí la irrelevancia de todo cuanto se afirma -errónea o acertadamente sobre el Pacto de San José de Costa Rica). Por el contrario, la han admitido expresamente.
- Los tribunales de grado no han inventado un plazo de caducidad para el ejercicio del derecho. Por el contrario, han expuesto que, para hacer posible la aplicación de la nueva figura sin destruir los principios básicos en los que se funda, es imprescindible respetar los plazos fijados. Por eso, si bien, por tratarse de un proceso abierto con anterioridad, no podía exigírsele a los concursados la simultaneidad en la presentación, los deudores debieron, al menos, respetar razonables pautas temporales computadas desde la sanción de la nueva ley. Ambas sentencias meritan la posibilidad material de que ello ocurriese, dado que los propios concursados, muchos meses antes habían solicitado la adecuación del trámite a la ley 21.522.
- El recurrente deja incólume un argumento decisivo de la sentencia, cual es la necesidad de no vulnerar el derecho de los acreedores de un concurso a impugnar los créditos del otro. Este argumento decisivo, esgrimido por el juez de primera instancia y receptado implícitamente por el tribunal de apelaciones está incólume. En efecto, los quejosos sostienen que no pretenden volver sobre pasos ya precluidos pero no explicitan de qué modo los acreedores, terceros a su petición, podrán ejercer esta facultad sin retrotraer el trámite del proceso.
La seriedad de la argumentación es palmaria: no debe olvidarse que el sometimiento del grupo en su integridad a un procedimiento concursal puede crear una situación conflictiva entre los acreedores de cada unidad; en efecto, el someter a todos los acreedores a una propuesta única implica -en un primer análisis que habrá acreedores perjudicados y otros beneficiados (Bergel, Salvador D., La concursabilidad del grupo en el proyecto de ley de concursos, ED, 159-989; Bergel S. y Paolantonio, M., Concurso en caso de agrupamiento, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, nº 10, 1996, Concursos y quiebras -I- pág. 229; Gagliardo, Mariano, Concurso preventivo en caso de agrupamiento, ED, 165-1145; Otaegui, J. C., Concurso en caso de agrupamiento. Comentario en homenaje al maestro Héctor Cámara, en Rev. Derecho y Empresa, nº 4, 1995, pág. 190).
- Los quejosos sostienen que los tribunales de grado también se han desentendido de su petición de la concursalidad fundada en ser los Sres. Salinas garantes de un gran número de obligaciones de la sociedad anónima. Tampoco le asiste razón.
Bien se ha dicho que la figura prevista en el art. 68 es distinta a la del concurso en caso de agrupamiento y está fundada, exclusivamente, en razones de tipo práctico (Barbieri, Pablo, Nuevo régimen de concursos y quiebras, Bs. As., Universidad, 1995, pág. 186; Manóvil, Rafael, El grupo insolvente y el concurso del garante: glosa crítica de algunas novedades en la ley de concursos y quiebras, en Rev. Derecho y Empresa, nº 4, 1995, pág. 163). Si bien es cierto en este supuesto la solicitud del garante no debe ser simultánea (Gebhardt, Marcelo, El concurso preventivo del conjunto económico, Rev. Derecho Económico, nº 26, 1996, pág. 128; Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho concursal, Santa Fe, Rubinzal, 1996, t. I, pág. 362), se requiere, sin embargo, también respecto de esta figura, el requisito temporal (la petición debe efectuarse dentro de los treinta días de que finalice la publicación de edictos en el concurso); el plazo es perentorio y tiene su razón de ser en la necesidad de no retrotraer actos cumplidos en el concurso principal (Bergel S. y Paolantonio, M., Concurso en caso de agrupamiento, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, nº 10, 1996, Concursos y quiebras -I- pág. 253).
En el caso, el tribunal dijo que, por ser el proceso anterior a la entrada en vigencia de la nueva ley, ese plazo debió computarse, para respetar el orden de los procedimientos, al menos desde la entrada en vigencia de la nueva ley y ejercerse el derecho al momento de solicitarse la transformación del procedimiento a la nueva ley. El argumento, que implica el respeto por razonables pautas temporales no es absurdo, ilógico, alejado de la razón. Por el contrario, compatibiliza el ejercicio de un derecho pensado para los juicios abiertos con posterioridad a la vigencia de la ley, a su aplicación inmediata.
c) Otros elementos que perjudican la aplicación inmediata de la figura de la concursalidad del grupo
El recurrente sostiene que es arbitrario afirmar que la concursalidad del grupo exigirá desplazar uno de los síndicos pues la ley admite la sindicatura plural a los términos del art. 253 de la LC.
El agravio es insuficiente para causar la nulidad de la sentencia; destaco, además, que esa sindicatura plural sólo se justifica legalmente cuando lo requiere el volumen y la complejidad del proceso y el recurrente no explicita de qué modo este recaudo se cumple en el sub lite; por lo demás, tampoco indica cómo podrían trabajar en el futuro (por ejemplo, cuál de las dos sindicaturas sería la que llevaría el tema en lo general y a cuál se asignarían las funciones específicas, etc.).
d) Con relación a la existencia permanente y notoria del grupo económico, sostiene:
- El inferior considera la inexistencia del agrupamiento por la sola circunstancia de que los esposos Salinas, además de ser los únicos dueños de la anónima tienen un negocio de venta de ropas en San Rafael. Pero de este modo olvida penetrar en la ficción de la persona jurídica para advertir que el conjunto económico y la confusión patrimonial determinan una unidad económica y jurídica.
- Al negar la existencia del agrupamiento, el tribunal deja de analizar:
* la integración empresarial de sus componentes, acreditada con las asambleas unánimes de la S.A., formada exclusivamente por los esposos Salinas;
* las actas del directorio, de las cuales resulta que los únicos integrantes son los esposos Salinas, que además son garantes de la sociedad;
* la integración de los paquetes accionarios de la anónima, que exteriorizan un emprendimiento comercial agrupado en personas físicas y una persona jurídica que trabajan en forma empresarial, en un entrecruzamiento de garantías;
* el hecho de que la persona jurídica y las personas físicas tienen el mismo domicilio social y real;
* los libros de comercio, que muestran los continuos entrecruzamientos;
* la circunstancia de que los esposos Salinas son contadores, personas de reconocida solvencia moral y es en ellos en quienes han confiado los acreedores.
5. Los agravios referidos a la existencia permanente del grupo y a su exteriorización
a) Una aclaración inicial
Excluida la arbitrariedad respecto de la temporalidad de la presentación, no habría razón de seguir adelante para el rechazo del recurso deducido.
Me parece necesario, sin embargo, dada la novedad de la cuestión debatida, ingresar en algunos aspectos de la queja.
b) Pautas para la determinación de la existencia permanente del grupo y su exteriorización
Los elementos a analizar a los efectos de determinar la existencia de un conjunto económico son muy vastos y de examen por demás complejo. (Para la cuestión en el derecho italiano ver Jaeger, Pier Giusto, La prova dei rapporti sociali e del collegamento tra imprese nelle procedure concorsuali, en Riv. del Diritto Commerciale, anno XCII, MarzoAprile 1995, pág. 1 y ss., parte prima). Así, por ejemplo, se ha dicho que para determinar su configuración, deviene adecuado, entre otras cosas, probar: la existencia de un paquete accionario de control de ambas sociedades en manos de las mismas personas; comunidad de órganos de administración, ejecución y fiscalización; interdependencia económica, existencia de registros contables paralelos, etc. (CNCom., sala C, 7/3/1996, Leo Export, S.A., ED, 171-491).
Es verdad, entonces, que la doctrina y la jurisprudencia admite como elementos a tener en cuenta la identidad de domicilio y de sede social, las garantías intergrupos, etc. (factores mencionados por el recurrente como omitidos por los tribunales de grado) pero esa misma doctrina y jurisprudencia analiza, como elementos igualmente significativos, la identidad de fuentes de materia prima (iguales proveedoresacreedores), similitud de objetos sociales que admitirían su integrabilidad, etc., todos factores inexistentes en el sub lite, valorados por los señores jueces de grado (ver, al respecto, fallo de 1ª instancia del juez titular del Juzgado Nacional Comercial nº 11, Dr. Miguel Bargalló, del 22/5/1996, Hormisur, SA, JA, 1996-III-97, LL, 1997-a271, con comentario laudatorio de Vaiser, Lidia, Un fallo ponderable sobre terreno resbaladizo conf. Maffía, Osvaldo, ¿Concursabilidad del grupo societario?. Doctrina societaria, Errepar, t. VI, julio 1994, pág. 203, nº 80. Para el tema de integración empresarial, compulsar Rouillón, Adolfo, Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, 6º ed., Bs. As., Astrea, 1996, pág. 105; para la unidad de sede social en el derecho italiano ver fallo del Tribunale di Firenze, 13/7/1992, Il diritto fallimentare, annata LXVIII, GennaioFebbraio 1993, nº 1, pág. 182, parte seconda, con nota de Lazzara, Margherita, Concordato preventivo e gruppo di societá para el de la dirección única, Di Lauro, Massimo, Il gruppo di societá nella liquidazione coatta amministrativa delle societá fiduciarie: il criterio di collegamento della stessa direzione nellart. 2, lettera c), legge nº 430, Il diritto fallimentare, annata LXX, MaggioGiugno 1995, nº 3, pág. 489, parte seconda).
El quejoso tampoco ataca suficientemente el argumento de los jueces de grado en el sentido de no haber probado la exteriorización de la existencia del grupo. El razonamiento judicial no es absurdo ni irrazonable, sobre todo si se lo analiza a la luz de la doctrina nacional que, de modo uniforme entiende que, conforme al texto legal vigente afirma que el grupo no sólo debe existir en el orden de las relaciones internas entre sus componentes, sino que debe estar exteriorizado, es decir, ser de conocimiento público. Las formas de exteriorización son múltiples, pero en su conjunto deben tener entidad suficiente para permitir formarse un juicio asertivo acerca de su existencia. Además de la información requerida por diversas normas de la ley de sociedades (arts. 63, 65, etc.) puede verificarse a través de otros parámetros que si bien no tienen la contundencia ni la fuerza de convicción que deriva de aquél pueden contribuir a formar un juicio de valor aceptable; entre éstos pueden señalarse: la publicidad en avisos, folletos, guías u otros documentos similares, funcionamiento de diversos entes en la misma sede, etc. Pero esa exteriorización ha de ser de conocimiento general. No es suficiente el simple conocimiento que pueda tener un sujeto o grupo de sujetos sino que, en atención a las consecuencias que la presentación produce respecto de terceros, debe ser general, lo que implica que cualquier sujeto pueda haber tenido oportunidad de conocerlo (Bergel, S. y Paolantonio, M., Concurso en caso de agrupamiento, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, nº 10, 1996, Concursos y quiebras -I- pág. 229).
c) Irrelevancia de otras cuestiones
Dadas estas razones, que excluyen la inconstitucionalidad por arbitrariedad denunciada, entiendo innecesario entrar en la debatida cuestión, no planteada por el recurrente, en torno al concepto mismo de conjunto económico contenido en el art. 65 de la ley y a las diferencias doctrinales (pero al parecer no legales) entre conjunto económico, agrupamiento, grupo económico, etc. (Para esta cuestión ver, entre muchos, despacho de comisión que reseña las discrepancias generadas durante el VI Congreso de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Mar del Plata, nov. de 1995, libro de conclusiones editado por la entidad organizadora, la Universidad Notarial Argentina; también publicadas en Rev. Derecho Económico, nº 26, 1996, pág. 178 y en Rev. Notarial, año 102, 1996, nº 923, pág. 250; Bergel, Salvador D., La concursalidad del grupo en el proyecto de ley de concursos, ED, 159-981; Bergel S. y Paolantonio, M., Concurso en caso de agrupamiento, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, nº 10, 1996, Concursos y quiebras -I- pág. 238; Favier Dubois [h.], Eduardo, El grupo de sociedades en concurso: aspectos generales, Doctrina Societaria, Errepar, abril 1996, nº 101, pág. 884; del mismo autor, Concurso en caso de agrupamiento: alcances de la nueva normativa, ponencia al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. III, pág. 167; Gagliardo, Mariano, Concurso preventivo en caso de agrupamiento, ED, 165-1144; Holand, Mario D., La nueva figura del concurso en caso de agrupamiento, en Rev. Derecho y Empresa, nº 4, 1995, pág. 148 y en Ley 24.522. Nuevo régimen de concursos y quiebras. Análisis exegético, Rosario Juris, 1996, pág. 92; Lorente, Javier A., Nueva ley de concursos y quiebras. Ley 24.522, Bs. As., Gowa, 1995, pág. 188; Moro, Carlos Emilio, Concurso en caso de agrupamiento, Rev. Derecho y Empresa, nº 4, 1995, pág. 167 y ss.; Muiño, Orlando M., y Richard, Efraín H., Concurso en caso de agrupamiento, ponencia al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. IV, pág. 145 y ss.; Rivera, Julio C., Instituciones de derecho concursal, Santa Fe, Rubinzal, 1996, t. I, pág. 341 y ss.; Hequera, Elena, Concurso en caso de agrupamiento, JA, 1996-III-908 y ss.; Maffía, O., Concursabilidad del grupo societario, ponencia al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho societario y de la empresa, t. IV, pág. 161); Vaiser, Lidia, Concurso preventivo del agrupamiento. Novedad introducida por la reforma a la ley concursal, LL, 1996-a1349; de la misma autora, Grupos económicos en el concurso, ponencia al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho societario y de la empresa, t. IV, pág. 161); Varela, Fernando, Concursos y quiebras, Bs. As., Errepar, 1996, pág. 203 y ss.; para la noción en la ley 22.917 [EDLA, 1983-373], ver Farina, Juan, Los grupos económicos y la teoría de la penetración de la personalidad jurídica en la ley de sociedades y en la ley de concursos, ED, 107-905; para la noción en el derecho italiano, ver, entre muchos, Salanitro, Niccoló, Le garanzie infragruppo nel sistema delle procedure concorsuali, en Riv. del diritto Commerciale, anno XCIII, 1995, MaggioGiugno, nº 5-6, pág. 322, parte prima).
6. Una última pauta de interpretación
Señalo, finalmente, que la solución a la que llegaron las cuidadas sentencias de grado coincide con la jurisprudencia que afirma que, dado el carácter de orden público de que se hallan investidas las normas de competencia, todos los supuestos que impliquen una excepción o desplazamiento de aquéllas deben interpretarse con cierto criterio restrictivo (CNCom., sala C, 7/3/1996, Leo Exporth, S.A., ED, 171-491). Adviértase que los señores jueces intervinientes no han afirmado categóricamente que los arts. 65 y 66 deban ser aplicados en forma restringida y con carácter excepcional. (Para esta posición ver ponencia de Perriello, Laura E. y Lorne Stephens, Juan S., Concursos de grupos, al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. IV, pág. 161), sino que, simple y juiciosamente han rechazado una interpretación amplísima que podría llevar al desorden procesal y a la violación de los derechos de los acreedores.
7. Conclusiones del recurso de inconstitucionalidad
Por lo expuesto concluyo que la sentencia recurrida no es arbitraria y, consecuentemente, el recurso debe ser rechazado.
III. EL RECURSO DE CASACIóN
1. Los agravios del recurrente
El recurrente denuncia errónea aplicación de los arts. 65, 66, 67, 68 y concs. de la ley 24.522; 478, 479, 480 y concs. del cód. de com. Argumenta del siguiente modo:
a) La Cámara exige que el concurso del agrupamiento se solicite simultáneamente con la presentación, pero la norma no requiere esta simultaneidad. Tampoco hay disposición que exija contar el plazo de treinta días desde la sanción de la nueva ley.
b) El tribunal deja de aplicar las normas relativas a las obligaciones solidarias, pues no otro carácter tienen quienes se entrecruzan créditos y deudas.
c) El peticionante ha cumplido todos los recaudos exigidos por el art. 65 de la ley de concursos.
d) La sentencia de grado desinterpreta entonces los arts. 2º y 3º del cód. civil al negar la aplicación de la figura regulada por la nueva ley.
2. Algunos principios liminares que dominan el recurso de casación en la provincia de Mendoza
a) Esta sala tiene reiteradamente dicho que, en el procedimiento mendocino, la procedencia formal del recurso de casación implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (LA, 87-329; 88-32).
b) También tiene resuelto que, conforme lo disponen los incs. 3 y 4 del art. 161 del CPC y su nota, es imprescindible que el recurrente señale en qué consiste la errónea interpretación legal y de qué forma ese vicio ha determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (LS, 67-227; LA, 86-153; 98-197). En otros términos, la sola afirmación de una tesis jurídica no basta para configurar un agravio reparable por casación, desde que es absolutamente necesario la demostración del error de interpretación atribuido, a fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el código procesal civil (LS, 127-1; 105-432; 147-442; 156-214).
3. La aplicación de estos principios al sub lite
El rechazo del recurso de inconstitucionalidad produce, indefectiblemente el de casación. Explicaré por qué:
a) Las normas relativas a la aplicación temporal de la nueva ley son irrelevantes para decidir la cuestión. Como he dicho, los jueces de grado no han rechazado la aplicación de la nueva ley sino que han adaptado sus razonables pautas temporales a las nuevas situaciones, pues de lo contrario, se destruye el principio constitucional de la defensa en juicio de los acreedores.
b) La cuestión de la solidaridad de las deudas es una de las pautas que el tribunal puede tener en cuenta para la determinación de la existencia de un grupo. Junto a ella existen otras, que han sido razonablemente aplicadas. Consecuentemente, porque la sentencia se mantiene en otros argumentos válidos, la casación es formalmente improcedente.
c) Por lo demás, el carácter manifiesto de la existencia y permanencia del grupo es una cuestión de hecho, ajena al recurso de casación.
4. Conclusiones del recurso de casación
Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas del tribunal corresponde el rechazo del recurso de casación deducido.
Sobre la misma cuestión los doctores Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
A la segunda cuestión la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.
Sobre la misma cuestión los doctores Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.
A la tercera cuestión la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci dijo:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 36-I y 148, CPC).
Sobre la misma cuestión los doctores Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.
Y Vistos: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la sala primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva resuelve: I. Rechazar los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación deducidos a fs. 28/57 de autos. II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida. III. Regular los honorarios profesionales de los letrados intervinientes (arts. 15 y 31, ley 3641). IV. Dar a la suma de pesos treinta y seis ($ 36.-) de la que da cuenta las boletas de depósito obrantes a fs. 1 y 2, el destino previsto por el art. 47, inc. IV del CPC. Notifíquese. Ofíciese. - Aída Kemelmajer de Carlucci. - Fernando Romano. - Carlos E. Moyano.
En Mendoza, a siete días del mes de julio de mil novecientos noventa y siete reunida la sala primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa nº 61.563, caratulada: Salinas Pardo, Jorge y otra en j. 895/24.338 Motores y Materiales Eléctricos, S.A. p/inc. cas..
Conforme lo decretado a fs. 88 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci; segundo: Dr. Fernando Romano; tercero: Dr. Carlos E. Moyano.
Antecedentes: A fs. 28/57 el Dr. H. A. B., por Jorge Salinas Pardo y Victoria O. Giordano, deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación en contra de la sentencia dictada por la 2ª Cámara Civil de Apelaciones a fs. 44/61 de los autos nº 895/24.338 caratulados Motores y Materiales Eléctricos, S.A. en j. 199 Motores y Materiales, S.A. p/conc..
A fs. 65 se admiten, formalmente, los recursos deducidos y se ordena correr traslado a la parte contraria quien, a fs. 71/76 y 79/82 contesta y solicita su rechazo con costas.
A fs. 84/86 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien por las razones que expone, aconseja el rechazo de los recursos deducidos.
A fs. 87 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 88 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1ª: ¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2ª: En su caso, ¿qué solución corresponde? 3ª : Costas.
A la primera cuestión la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci dijo:
I. PLATAFORMA FáCTICA
Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes.
1º Por ante el 3er. Juzgado de Juicios Concursales con sede en la ciudad de Mendoza y durante la vigencia de la ley 19.551 [EDLA, 1984-161], se abrieron los autos nº 199 caratulados Motores y Materiales Eléctricos S.A. p/conc. Preventivo y los autos nº 200 caratulados Salinas Pardo y Victoria Giordano p/conc. preventivo. En el primero aceptó el cargo y actuó el síndico Alfredo García Wenk; en el segundo, Mario Santa María. Al entrar en vigencia la ley 24.522 [EDLA, 1995-B-896], a pedido de los concursados, el juez adecuó el trámite de ambos expedientes, al nuevo ordenamiento.
En ambas causas los síndicos habían presentado los respectivos informes individuales y generales; se dictó, incluso, sentencia de categorización.
2º Cuando estaba corriendo el período de exclusividad para formular propuesta, el 26/3/1996, los concursados Jorge Salinas Pardo y Victoria O. Giordano iniciaron un incidente y solicitaron el concurso en caso de agrupamiento a los términos de los arts. 65, 66, 67 y 68 de la ley 24.522. Esta petición tramitó en expediente nº 895 caratulado Motores y Materiales Eléctricos, S.A. en j. 199 Motores y Materiales, S.A. p/conc..
Sostuvieron ser personas físicas que integran en forma permanente un conjunto económico que se da legalmente en la formación de la sociedad denominada Motores y Materiales Eléctricos, S.A. y la solidaridad ilimitada de sus únicos socios Jorge Salinas Pardo y Victoria Olga Giordano, únicos que tienen la dirección, administración y gobierno de la sociedad. Adujeron que los acreedores de los socios y de la sociedad eran los mismos.
Fundaron la petición también en el hecho de ser garantes por avales firmados, fianzas comerciales y colibramiento de obligaciones (art. 68).
Se corrió traslado a ambas sindicaturas, oponiéndose las dos a la petición.
3º El juez del 3er. Juzgado de Concursos rechazó la pretensión mediante auto del 27/5/1996. Fundó la decisión en los siguientes argumentos:
a) La procedencia del concurso en caso de agrupamiento requiere: la prueba de la existencia del grupo; que éste tenga carácter permanente; que la solicitud sea en conjunto comprendiendo todas las personas implicadas, sin exclusiones.
b) La ley ha querido que la solicitud del grupo se realice de entrada y no en el curso de un proceso, o más concretamente, de varios procesos que se hallan en pleno trámite.
En la ley 19.551 no existía la figura del concurso del agrupamiento; no obstante, algunos pronunciamientos, ante una realidad económica insoslayable admitieron la acumulación de procesos con los consiguientes retardos. La nueva ley acepta la figura pero, para evitar estos inconvenientes, requiere la unificación inicial del trámite. Esta intencionalidad -evitar la dilación de los procedimientos surge clara de otras disposiciones (por ej., art. 67, al atribuir la competencia).
En el sub lite, en cambio, los peticionantes solicitaron su concurso preventivo y luego han pedido la acumulación.
En el caso, los concursos se abrieron durante la vigencia de la ley 19.551 y, a pedido de los propios concursados, el trámite se adecuó a la ley 24.522. Fue en esa oportunidad en la que tendrían que haber pedido el concurso del agrupamiento, pero se guardó silencio.
Si, como lo manifiestan los presentantes, ellos son garantes de las obligaciones sociales, también debieron haber pedido, en esa oportunidad, que su concurso tramitase con el de la sociedad (art. 68) lo que tampoco hicieron.
Consecuentemente el pedido es extemporáneo, por no haberse solicitado simultáneamente con el pedido de adecuación del concurso en trámite a la nueva ley.
c) En materia de agrupamiento debe distinguirse el aspecto jurídico del económico. Desde el aspecto económico, el grupo constituye una empresa unitaria, pero jurídicamente se presenta como una pluralidad de sujetos. Según manifiestan los concursados en sus respectivas solicitudes de apertura de los concursos, los esposos explotan un comercio de ropa para hombres situado en la ciudad de San Rafael que gira como Salinas moda masculina. Motores y Materiales Eléctricos, S.A., en cambio, se dedica a la comercialización de artículos de electricidad en local abierto en la ciudad de Mendoza; no existe unidad de objeto; ambas actividades son diferentes. En tal sentido, el Mensaje de elevación es claro; la norma está pensada para las personas físicas que comportan una única empresa o un grupo económico de actividades. Dicho de otro modo, el agrupamiento requiere integración empresarial. Por ello, es difícil concebir un único emprendimiento, una integración empresarial entre entes que desarrollan actividades tan diferentes.
d) Tampoco se da otro elemento importante para la existencia del agrupamiento, cual es la comunidad de bienes básicos para el desenvolvimiento de la actividad, especialmente inmuebles.
e) Por lo demás, no está acreditada en autos la exteriorización de la existencia del grupo, es decir que los terceros que puedan entrar en relaciones negociales sepan de la existencia del conjunto económico, o más propiamente, que los terceros sepan que contratan formalmente con una persona física o jurídica y que, en el fondo, lo están haciendo con el agrupamiento que, en lo económico funciona unificado, etc. En cuanto a las garantías recíprocas, sólo se observan con relación a dos acreedores (los bancos de Mendoza y de Previsión Social).
f) La ley acepta el concursamiento del grupo, pero fija pautas muy concretas para su implementación, entre ellas, la existencia de una sindicatura única, con producción de tantos informes individuales cuanto concursos tramitaren, pero con un único informe general. A esta altura de los procedimientos es imposible cumplir estos requisitos, pues hay dos síndicos designados que ya rindieron oportunamente sus sendos informes individuales y general, que ya han producido sus efectos jurídicos.
g) La adopción de una sindicatura única implicaría, forzosamente, el desplazamiento del otro de los órganos del concurso, decisión contra legem que, además, violaría el derecho de propiedad sobre los honorarios.
h) La etapa procesal a la que se ha llegado impide a los acreedores de un concurso efectuar observaciones en el otro y a la categorización, que ya fue resuelta.
i) En suma, acceder a la petición implicaría volver sobre actos jurídicos ya cumplidos en violación al derecho de propiedad y de defensa, de raíz constitucional.
4º Los concursados apelaron. La Cámara confirmó la decisión: a) Respecto a la extemporaneidad de la petición el tribunal argumentó del siguiente modo:
- El concurso de los agrupamientos fue concebido para ser aplicado a los nuevos concursos que se iniciaran con posterioridad a la vigencia de la ley 24.522, no previéndose su aplicación a los concursos en trámite; consecuentemente sólo por analogía y de acuerdo a la ratio legis que fundamentara su implementación se podría llegar, por aproximación, a intentar decidir si cabe su aplicación a los concursos en trámite y, en tal caso, en qué condiciones. Desde otro punto de vista, también debe concatenarse con los principios contenidos en los arts. 2º y 3º del cód. civil.
- Como lo señalan todos los comentadores de la nueva norma, la intención fue la unificación inicial del trámite, en contra de algunos casos fallados con el régimen anterior que permitieron la acumulación posterior con las consecuentes dilaciones.
Consecuentemente, la exégesis del art. 65 desarrollada por los concursados al expresar agravios carece de apoyatura pues tiende a tolerar la presentación sucesiva de los integrantes del grupo. Es correcto, entonces, el razonamiento del juez de primera instancia cuando dice que la ley impone que la solicitud deba realizarse de entrada, o desde el vamos.
Reafirman la intención de evitar dilaciones y, consecuentemente, la necesidad de que la petición sea inicial y no durante el curso del procedimiento:
* El art. 68, que dispone que tratándose de garantes o fiadores la petición debe efectuarse dentro de los 30 días de la última publicación de edictos.
* La exigencia de que tratándose de grupo de sociedades, cada una de ellas debe efectuar, con antelación a la presentación, una reunión del órgano de administración en la que, además de decidirse la presentación en concurso se explicite la composición del grupo.
* La sindicatura única.
* Un informe general único común a todas las personas.
* La presentación de un estado del activo y pasivo consolidado del agrupamiento.
* La posibilidad de todos los acreedores de impugnar y observar las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores de otra empresa que forma el grupo.
- Tal como surge del plenario Trigillo [ED, 168-643] de la Corte Provincial los jueces de grado están facultados para analizar cada situación respecto de la aplicación de la nueva ley a los procesos en trámite.
El art. 3º del cód. civil admite la aplicación de la nueva ley a las consecuencias de las relaciones preexistentes, pero deja a salvo los derechos que se han adquirido regularmente bajo el imperio de la antigua. Respecto de las normas procesales, este aspecto se ve acotado por las situaciones procesales precluidas bajo el imperio de la antigua legislación; en efecto, la jurisprudencia mayoritaria entiende que los actos procesales precluidos al amparo de la ley anterior conservan su validez y no pueden ser alcanzados por la ley 24.522, en tanto se ha producido un consumo jurídico que no puede ser alterado, pues no deben desnaturalizarse los actos ya cumplidos. Este es el criterio que subyace en el mencionado plenario; es que la aplicación inmediata de modo irrestricto generaría gran inseguridad.
- En el sub lite, a muchos meses de la entrada en vigencia de la ley nueva (18/8/1995) y a cuatro de haberse solicitado y obtenido la aplicación de la misma a los dos procesos, se pidió el concursamiento del agrupamiento, pretendiéndose, de este modo, arrasar con pronunciamientos firmes y consentidos obrantes en ambos procesos pretendiendo retrotraer el trámite de ambas causas a una etapa ya superada, lo que no resulta posible.
- Esta solución no implica pronunciarse por la inaplicabilidad de la figura del concurso de agrupamientos a los juicios viejos, a punto tal que el juez de primera instancia admitió que la figura hubiese sido de aplicación si la petición hubiese sido realizada cuando se pidió la aplicación de la nueva ley. Sin embargo, como lo dice el juez de concursos, en ambos juicios se rindieron los informes individuales y generales; el juez ya ha decidido qué créditos se consideran admisibles y cuáles no. También ha existido propuesta y resolución de la categorización de los créditos. Hacer lugar a la petición, entonces, implicaría volver sobre actos válidos y firmes.
- Es verdad que la ley da una facultad (no es obligatoria la presentación del grupo), pero fija exigencias para el ejercicio de esa facultad.
b) Con referencia a la existencia del agrupamiento y su exteriorización, el tribunal argumentó del siguiente modo:
- La noción de conjunto económico es diversa a la de grupo societario; tiene dos ingredientes esenciales: uno, la pluralidad de sujetos (sean personas físicas o jurídicas); otro, el emprendimiento o integración empresarial, de carácter permanente.
- Quien invoca el grupo debe probar todos estos elementos. No basta con decir que el grupo sólo se encuentra integrado por los sujetos denunciados; es necesario adjuntar elementos de juicio, fácilmente verificables, que así lo acrediten.
- La vocación de permanencia también debe ser probada, teniendo matices de acuerdo a las circunstancias; normalmente, los balances consolidados deben mostrar las vinculaciones intersocietarias. Nada de esto han probado los peticionantes. La orfandad probatoria es total.
5º Esta es la decisión que la actora recurre a través de los recursos de inconstitucionalidad y casación.
II. EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDO.
1. Los agravios del recurrente
El recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria.
He intentado -aunque quizás con poco éxito ordenar en tres grupos los argumentos reiterativamente expuestos por el recurrente: Los relacionados a la extemporaneidad de la petición, los relativos a la existencia del grupo económico, y los vinculados a la jerarquía constitucional de las normas.
a) Respecto de la extemporaneidad de la petición, dice:
- La sentencia de grado olvida que, por aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos, que tiene rango constitucional, debe aplicarse siempre (y no sólo en materia penal) la nueva ley más benigna y no hay dudas que la 24.522 es más benigna, respecto de los agrupamientos, que la ley anterior.
- El tribunal sostiene que la unificación debe ser inicial, pero olvida que ello es así a partir de la vigencia de la nueva ley de concursos pues tal recaudo no existía al momento de interponer los respectivos concursos preventivos.
- También ignora que los esposos Salinas, por ser garantes, pueden formular la petición dentro de los treinta días contados a partir de la última publicación de edictos.
- La Cámara funda la extemporaneidad en haber pasado varios meses desde la vigencia de la nueva normativa, pero ninguna disposición legal impone tal criterio y era imposible formular el concurso en caso de agrupamiento al momento de entrar en vigencia la ley que lo contempla, formulándose en el plazo fijado por el art. 68.
- Se menciona el estadio procesal de los dos concursos y la existencia de dos síndicos; sin embargo, ello no es un impedimento para el concurso en caso de agrupamiento desde que el art. 67 de la ley 24.522 expresamente posibilita una sindicatura plural pudiendo conservarse los dos síndicos.
- Tampoco es un impedimento la categorización de los acreedores pues hay identidad en la de los dos concursos.
- Los actos cumplidos en uno y otro concurso no impiden el concurso preventivo del grupo porque cada uno puede y tendrá propuestas concordatarias unificadas, por la naturaleza de los créditos en categorías similares y por tratarse del mismo patrimonio. Nadie ha solicitado volver ambos concursos a su etapa inicial pues los concursados respetan las etapas concluidas en ambos procedimientos. La única pretensión ha sido formular un concurso unificado para las propuestas concordatarias, con iguales categorías de acreedores y con el mismo patrimonio que responde a obligaciones verificadas.
b) Con relación a la existencia permanente y notoria del grupo económico, sostiene:
- El inferior considera la inexistencia del agrupamiento por la sola circunstancia de que los esposos Salinas, además de ser los únicos dueños de la anónima tienen un negocio de venta de ropas en San Rafael. Pero de este modo olvida penetrar en la ficción de la persona jurídica para advertir que el conjunto económico y la confusión patrimonial determinan una unidad económica y jurídica.
- Al negar la existencia del agrupamiento, el tribunal deja de analizar:
* la integración empresarial de sus componentes, acreditada con las asambleas unánimes de la S.A., formada exclusivamente por los esposos Salinas;
* las actas del directorio, de las cuales resulta que los únicos integrantes son los esposos Salinas, que además son garantes de la sociedad;
* la integración de los paquetes accionarios de la anónima, que exteriorizan un emprendimiento comercial agrupado en personas físicas y una persona jurídica que trabajan en forma empresarial, en un entrecruzamiento de garantías.
* el hecho de que la persona jurídica y las personas físicas tienen el mismo domicilio social y real.
* los libros de comercio, que muestran los continuos entrecruzamientos;
* la circunstancia de que los esposos Salinas son contadores, personas de reconocida solvencia moral y es en ellos en quienes han confiado los acreedores.
c) Vinculado al orden jerárquico de las normas dice que la sentencia de Cámara:
- Dio prioridad a un principio procesal local (el de preclusión) por sobre el sustancial o material que admite el concurso del agrupamiento e impone el principio de celeridad y economía procesal, todo lo cual implica violar el art. 31 de la CN y el derecho de defensa en juicio previsto en el art. 18 del mismo ordenamiento.
- Impuso un plazo y una acumulación de pretensiones no dispuesta por la ley; violó de este modo el art. 19 de la Constitución, obligándolo a hacer algo que la ley no obligaba.
- Falazmente ha mezclado los principios de preclusión procesal con el art. 3º del cód. civil, confundiendo la vía de la acumulación de acciones prevista en el código procesal.
2. Algunos principios liminares que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la provincia de Mendoza
Esta sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica, es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo. Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal, no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad. Parafraseando un voto de los Dres. Petracchi y Caballero podría decirse que de la calidad de Suprema que inviste la Corte Provincial no cabe deducir que posea una jurisdicción omnicomprensiva, que le permita avocarse al conocimiento de cualquier causa cuya solución no comparta. De adoptarse tal temperamento, se establecería que la Suprema Corte de la provincia es la depositaria original de todo el Poder Judicial de la Provincia y que todos los demás órganos judiciales lo ejercen por una suerte de delegación, idea errónea a la luz de los principios constitucionales (Ver voto en sentencia del 11/9/1984, Haria c. Blubana, S.A., ED, 111-512).
En esta línea de pensamiento, ha dicho que la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (LS, 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, etc.) y que el quejoso debe atacar todos los argumentos decisivos de la sentencia pues la sola circunstancia de algún razonamiento incorrecto no anula la sentencia si ésta se mantiene en otros razonables y lógicos que no han sido atacados (LA, 120-363; LS, 240-215).
3. Aplicación de estos principios al sub lite
Adelanto que el recurso no puede prosperar; en los párrafos siguientes explicaré por qué, para lo cual debo desarrollar algunos conceptos que luego servirán para el análisis del recurso de casación, también deducido.
4. Los agravios referidos a la extemporaneidad de la petición
a) El punto de partida de la interpretación: el orden dentro del proceso, garante de la seguridad jurídica
El concurso de agrupamientos es una de las figuras más novedosas introducidas por la ley 24.522 innovando, incluso, sobre lo conocido en el derecho comparado (Ver, entre muchos, Manóvil, Rafael, El grupo insolvente y el concurso del garante: glosa crítica de algunas novedades en la ley de concursos y quiebras, en Rev. Derecho y Empresa, nº 4, 1995, pág. 155; del mismo autor, La concursabilidad preventiva del grupo en la flamante ley de concursos y quiebras, ponencia al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. IV, pág. 161; Jozami, Carlos E., La nueva ley concursal nº 24.522, Santa Fe, Jurídica Panamericana, pág. 78).
Para la interpretación del articulado que la rige, las sentencias de grado partieron del siguiente argumento, no impugnado por el recurrente: el legislador aceptó el concurso del agrupamiento, pero -favoreciendo el principio de seguridad jurídica reaccionó contra una muy incipiente doctrina judicial anterior a la sanción de la ley, que abrió las puertas, durante el curso del procedimiento, sin texto legal que lo admitiese, a la acumulación de concursos para que tramitasen ante un mismo tribunal (para esta jurisprudencia, compulsar, fundamentalmente Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Concursal, Santa Fe, Rubinzal, 1996, t. I, pág. 347 y ss.; Hequera, Elena, Concurso en caso de agrupamiento, JA, 1996-III-908 y ss.; ver también, Gagliardo, Mariano, Concurso preventivo en caso de agrupamiento, ED, 165-1145; varios autores comentaron estos fallos y otros que negaron la apertura del concurso; ver Bergel, Salvador, Conjunto económico y concurso preventivo, ED, 90-369; Maffía, Osvaldo, ¿Concursabilidad del grupo societario?, Doctrina societaria, Errepar, t. VI, julio 1994, pág. 197 nº 80; Ribichini, Guillermo E., Radicación y trámite de procesos concursales correspondientes a empresas agrupadas, LL, 1994-E-185; Gebhardt, Marcelo, Insolvencia del grupo empresario, LL, 1985-a899, etc.).
Este argumento, vinculado al valor seguridad jurídica, ha recibido apoyo doctrinal. Así, por ejemplo, se ha insistido en que el texto requiere una sola resolución de apertura, publicación conjunta de los edictos, etc. (Ver BaravalleGranados, Ley de concursos y quiebras 24.522, Rosario, Liber, 1995, t. I, pág. 202).
La preocupación por el desorden procesal y la dilación de los procedimientos universales de los agrupamientos no es ajena a la doctrina italiana (Ver, entre otros, Pini Prato, Lorenzo, Il caso Duina: lapplicazione delle procedure concorsuali al grupo insolvente, Riv. del Diritto Commerciale, SetOttob. 1993, nº 9/10, anno XCI, pág. 697 y ss., parte prima); el tema viene abordándose desde hace varias décadas. (Así, por ejemplo, en junio de 1983 se organizó en Nápoles un encuentro que se desarrolló bajo el título Il grupo di imprese e lamministrazione straordinaria; los trabajos presentados en ese congreso pueden leerse en Il diritto fallimentare, annata LIX, GennaioAprile 1984, nº 1-2, pág. 10 y ss., parte prima). Es conveniente aclarar que la llamada ley Prodi de 1979 del derecho italiano regula el agrupamiento en la llamada administración extraordinaria, procedimiento liquidatorio aplicable a determinados sujetos con la finalidad de salvar la empresa para transferirla a otros empresarios previa reorganización de la misma. (Para un análisis de esta ley ver, entre otros, DAlessandro, Floriano, Imprese individuali, gruppi e amministrazione straordinaria, en Problemi attuali dellimpresa in crisi, Studi offerti in onore di Giuseppe Ferri, Padova, Cedam, 1983, pág. 473; Frumigli, Fedora, La scientia decoctionis del grupo insolvente: innovativo orientamento della cassazione en Il Corriere giuridico, 1996, nº 2, pág. 2132; Jaeger, Pier Giusto, Societá collegate e impresa di gruppo, Il fallimento delle societá nelle prospettive di riforma, Milano, Giuffré, 1986, pág. 45; Maisano, Aldo, La tutela concorsuale dei creditori tra liquidazione e riasetto delle imprese in crisi, Milano, Giuffré, 1989, pág. 181; Pellegrino, Giuseppe, I presupposti soggettivi del fallimento sociale, Padova, Cedam, 1982, pág. 197; algunas referencias se encuentran en Otaegui, J. C., Concurso en caso de agrupamiento. Comentario en homenaje al maestro Héctor Cámara, en Rev. Derecho y Empresa, nº 4, 1995, pág. 190). Por otro lado, el art. 9 del decreto del 23/7/1991, nº 240 que traspone al derecho italiano el art. 36 del Reglamento de la Comunidad Económica Europea nº 2137/85 dispone que el llamado GEIE (Grupo europeo de interés económico) que ejercita actividad económica se disuelve por la declaración de quiebra (para esta figura ver Masi, Pietro, Il gruppo europeo di interesse economico, Torino, de. Giappichelli, 1994, pág. 147 y ss.; Mongiello, Aldo, Il gruppo Europeo di Interesse Economico (GEIE), Padova, Cedam, 1994, pág. 386 y ss.). El ordenamiento italiano, en cambio, no regula el concurso preventivo de los agrupamientos, pero en la jurisprudencia se conocen algunos supuestos en los que, aunque se aclara que no es admisible el concurso conjunto de todas las empresas, el fenómeno puede ser tenido en cuenta al momento de evaluar la propuesta de concordato (ver, por ej., Tribunale di Perugia, 3/3/1995, Il foro italiano, anno CXX, nº 6, giugno 1995, pág. 1951).
La preocupación por la dilación del proceso está patente también en la doctrina francesa (Ver, por ej., Soinne, Bernard, Les procédures collectives dapurement du passif et les groupes de sociétés en droit interne, en Groupes de sociétés: contrats et responsabilité, obra colectiva, París, LGDJ, 1994, pág. 77).
A estas poderosas razones, el recurrente sólo opone el argumento que los tribunales de grado han hecho prevalecer los principios procesales de preclusión por encima del derecho sustancial a la concursabilidad del conjunto. En su opinión, esto viola el orden de prelación de las normas fijadas por el art. 31 de la Constitución Nacional. La generalidad del agravio presupone su rechazo desde que implica la destrucción del derecho procesal. Es cierto que las normas procesales tienen naturaleza instrumental, pero eso no implica que los derechos puedan ser ejercidos en juicio sin respetar ni formas ni plazos; por el contrario, las formas procesales son, al mismo tiempo, un elemento del derecho de defensa y una consagración del principio de seguridad jurídica, salvo, obviamente, el supuesto del exceso de rigor ritual, vicio al que esta sala ha dedicado varias sentencias (ver sentencia del 4/8/1995, Sáez c. Municipalidad de Las Heras, LS, 258-133 en el que se reseña toda la jurisprudencia de esta sala hasta la fecha de su dictado) pero que no ha sido invocado por el recurrente.
b) La aplicación de la nueva figura a los juicios iniciados durante la vigencia de la ley 19.551. El principio de preclusión procesal
El quejoso propone, en síntesis, la siguiente solución: aplicar la nueva ley a los juicios abiertos con anterioridad a su vigencia, salvo en lo relativo al requisito temporal (simultaneidad en los agrupamientos y treinta días en el supuesto concurso de garantes). Afirma que su posición no viola el principio de preclusión, pues no pretende arrasar con las etapas ya superadas sino respetarlas; en definitiva, al parecer, su finalidad es que se trate una sola propuesta de acuerdo con las mayorías previstas en el art. 67 de la LC.
Su posición es improponible por varias razones:
- La queja gira en torno a una cuestión típicamente normativa (aplicación o no de la nueva ley a los juicios en trámite), ajena al recurso de inconstitucionalidad.
- Aunque así no fuese, debe advertirse que los tribunales de grado no han negado la aplicación de la nueva ley a los juicios en trámite (de allí la irrelevancia de todo cuanto se afirma -errónea o acertadamente sobre el Pacto de San José de Costa Rica). Por el contrario, la han admitido expresamente.
- Los tribunales de grado no han inventado un plazo de caducidad para el ejercicio del derecho. Por el contrario, han expuesto que, para hacer posible la aplicación de la nueva figura sin destruir los principios básicos en los que se funda, es imprescindible respetar los plazos fijados. Por eso, si bien, por tratarse de un proceso abierto con anterioridad, no podía exigírsele a los concursados la simultaneidad en la presentación, los deudores debieron, al menos, respetar razonables pautas temporales computadas desde la sanción de la nueva ley. Ambas sentencias meritan la posibilidad material de que ello ocurriese, dado que los propios concursados, muchos meses antes habían solicitado la adecuación del trámite a la ley 21.522.
- El recurrente deja incólume un argumento decisivo de la sentencia, cual es la necesidad de no vulnerar el derecho de los acreedores de un concurso a impugnar los créditos del otro. Este argumento decisivo, esgrimido por el juez de primera instancia y receptado implícitamente por el tribunal de apelaciones está incólume. En efecto, los quejosos sostienen que no pretenden volver sobre pasos ya precluidos pero no explicitan de qué modo los acreedores, terceros a su petición, podrán ejercer esta facultad sin retrotraer el trámite del proceso.
La seriedad de la argumentación es palmaria: no debe olvidarse que el sometimiento del grupo en su integridad a un procedimiento concursal puede crear una situación conflictiva entre los acreedores de cada unidad; en efecto, el someter a todos los acreedores a una propuesta única implica -en un primer análisis que habrá acreedores perjudicados y otros beneficiados (Bergel, Salvador D., La concursabilidad del grupo en el proyecto de ley de concursos, ED, 159-989; Bergel S. y Paolantonio, M., Concurso en caso de agrupamiento, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, nº 10, 1996, Concursos y quiebras -I- pág. 229; Gagliardo, Mariano, Concurso preventivo en caso de agrupamiento, ED, 165-1145; Otaegui, J. C., Concurso en caso de agrupamiento. Comentario en homenaje al maestro Héctor Cámara, en Rev. Derecho y Empresa, nº 4, 1995, pág. 190).
- Los quejosos sostienen que los tribunales de grado también se han desentendido de su petición de la concursalidad fundada en ser los Sres. Salinas garantes de un gran número de obligaciones de la sociedad anónima. Tampoco le asiste razón.
Bien se ha dicho que la figura prevista en el art. 68 es distinta a la del concurso en caso de agrupamiento y está fundada, exclusivamente, en razones de tipo práctico (Barbieri, Pablo, Nuevo régimen de concursos y quiebras, Bs. As., Universidad, 1995, pág. 186; Manóvil, Rafael, El grupo insolvente y el concurso del garante: glosa crítica de algunas novedades en la ley de concursos y quiebras, en Rev. Derecho y Empresa, nº 4, 1995, pág. 163). Si bien es cierto en este supuesto la solicitud del garante no debe ser simultánea (Gebhardt, Marcelo, El concurso preventivo del conjunto económico, Rev. Derecho Económico, nº 26, 1996, pág. 128; Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho concursal, Santa Fe, Rubinzal, 1996, t. I, pág. 362), se requiere, sin embargo, también respecto de esta figura, el requisito temporal (la petición debe efectuarse dentro de los treinta días de que finalice la publicación de edictos en el concurso); el plazo es perentorio y tiene su razón de ser en la necesidad de no retrotraer actos cumplidos en el concurso principal (Bergel S. y Paolantonio, M., Concurso en caso de agrupamiento, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, nº 10, 1996, Concursos y quiebras -I- pág. 253).
En el caso, el tribunal dijo que, por ser el proceso anterior a la entrada en vigencia de la nueva ley, ese plazo debió computarse, para respetar el orden de los procedimientos, al menos desde la entrada en vigencia de la nueva ley y ejercerse el derecho al momento de solicitarse la transformación del procedimiento a la nueva ley. El argumento, que implica el respeto por razonables pautas temporales no es absurdo, ilógico, alejado de la razón. Por el contrario, compatibiliza el ejercicio de un derecho pensado para los juicios abiertos con posterioridad a la vigencia de la ley, a su aplicación inmediata.
c) Otros elementos que perjudican la aplicación inmediata de la figura de la concursalidad del grupo
El recurrente sostiene que es arbitrario afirmar que la concursalidad del grupo exigirá desplazar uno de los síndicos pues la ley admite la sindicatura plural a los términos del art. 253 de la LC.
El agravio es insuficiente para causar la nulidad de la sentencia; destaco, además, que esa sindicatura plural sólo se justifica legalmente cuando lo requiere el volumen y la complejidad del proceso y el recurrente no explicita de qué modo este recaudo se cumple en el sub lite; por lo demás, tampoco indica cómo podrían trabajar en el futuro (por ejemplo, cuál de las dos sindicaturas sería la que llevaría el tema en lo general y a cuál se asignarían las funciones específicas, etc.).
d) Con relación a la existencia permanente y notoria del grupo económico, sostiene:
- El inferior considera la inexistencia del agrupamiento por la sola circunstancia de que los esposos Salinas, además de ser los únicos dueños de la anónima tienen un negocio de venta de ropas en San Rafael. Pero de este modo olvida penetrar en la ficción de la persona jurídica para advertir que el conjunto económico y la confusión patrimonial determinan una unidad económica y jurídica.
- Al negar la existencia del agrupamiento, el tribunal deja de analizar:
* la integración empresarial de sus componentes, acreditada con las asambleas unánimes de la S.A., formada exclusivamente por los esposos Salinas;
* las actas del directorio, de las cuales resulta que los únicos integrantes son los esposos Salinas, que además son garantes de la sociedad;
* la integración de los paquetes accionarios de la anónima, que exteriorizan un emprendimiento comercial agrupado en personas físicas y una persona jurídica que trabajan en forma empresarial, en un entrecruzamiento de garantías;
* el hecho de que la persona jurídica y las personas físicas tienen el mismo domicilio social y real;
* los libros de comercio, que muestran los continuos entrecruzamientos;
* la circunstancia de que los esposos Salinas son contadores, personas de reconocida solvencia moral y es en ellos en quienes han confiado los acreedores.
5. Los agravios referidos a la existencia permanente del grupo y a su exteriorización
a) Una aclaración inicial
Excluida la arbitrariedad respecto de la temporalidad de la presentación, no habría razón de seguir adelante para el rechazo del recurso deducido.
Me parece necesario, sin embargo, dada la novedad de la cuestión debatida, ingresar en algunos aspectos de la queja.
b) Pautas para la determinación de la existencia permanente del grupo y su exteriorización
Los elementos a analizar a los efectos de determinar la existencia de un conjunto económico son muy vastos y de examen por demás complejo. (Para la cuestión en el derecho italiano ver Jaeger, Pier Giusto, La prova dei rapporti sociali e del collegamento tra imprese nelle procedure concorsuali, en Riv. del Diritto Commerciale, anno XCII, MarzoAprile 1995, pág. 1 y ss., parte prima). Así, por ejemplo, se ha dicho que para determinar su configuración, deviene adecuado, entre otras cosas, probar: la existencia de un paquete accionario de control de ambas sociedades en manos de las mismas personas; comunidad de órganos de administración, ejecución y fiscalización; interdependencia económica, existencia de registros contables paralelos, etc. (CNCom., sala C, 7/3/1996, Leo Export, S.A., ED, 171-491).
Es verdad, entonces, que la doctrina y la jurisprudencia admite como elementos a tener en cuenta la identidad de domicilio y de sede social, las garantías intergrupos, etc. (factores mencionados por el recurrente como omitidos por los tribunales de grado) pero esa misma doctrina y jurisprudencia analiza, como elementos igualmente significativos, la identidad de fuentes de materia prima (iguales proveedoresacreedores), similitud de objetos sociales que admitirían su integrabilidad, etc., todos factores inexistentes en el sub lite, valorados por los señores jueces de grado (ver, al respecto, fallo de 1ª instancia del juez titular del Juzgado Nacional Comercial nº 11, Dr. Miguel Bargalló, del 22/5/1996, Hormisur, SA, JA, 1996-III-97, LL, 1997-a271, con comentario laudatorio de Vaiser, Lidia, Un fallo ponderable sobre terreno resbaladizo conf. Maffía, Osvaldo, ¿Concursabilidad del grupo societario?. Doctrina societaria, Errepar, t. VI, julio 1994, pág. 203, nº 80. Para el tema de integración empresarial, compulsar Rouillón, Adolfo, Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, 6º ed., Bs. As., Astrea, 1996, pág. 105; para la unidad de sede social en el derecho italiano ver fallo del Tribunale di Firenze, 13/7/1992, Il diritto fallimentare, annata LXVIII, GennaioFebbraio 1993, nº 1, pág. 182, parte seconda, con nota de Lazzara, Margherita, Concordato preventivo e gruppo di societá para el de la dirección única, Di Lauro, Massimo, Il gruppo di societá nella liquidazione coatta amministrativa delle societá fiduciarie: il criterio di collegamento della stessa direzione nellart. 2, lettera c), legge nº 430, Il diritto fallimentare, annata LXX, MaggioGiugno 1995, nº 3, pág. 489, parte seconda).
El quejoso tampoco ataca suficientemente el argumento de los jueces de grado en el sentido de no haber probado la exteriorización de la existencia del grupo. El razonamiento judicial no es absurdo ni irrazonable, sobre todo si se lo analiza a la luz de la doctrina nacional que, de modo uniforme entiende que, conforme al texto legal vigente afirma que el grupo no sólo debe existir en el orden de las relaciones internas entre sus componentes, sino que debe estar exteriorizado, es decir, ser de conocimiento público. Las formas de exteriorización son múltiples, pero en su conjunto deben tener entidad suficiente para permitir formarse un juicio asertivo acerca de su existencia. Además de la información requerida por diversas normas de la ley de sociedades (arts. 63, 65, etc.) puede verificarse a través de otros parámetros que si bien no tienen la contundencia ni la fuerza de convicción que deriva de aquél pueden contribuir a formar un juicio de valor aceptable; entre éstos pueden señalarse: la publicidad en avisos, folletos, guías u otros documentos similares, funcionamiento de diversos entes en la misma sede, etc. Pero esa exteriorización ha de ser de conocimiento general. No es suficiente el simple conocimiento que pueda tener un sujeto o grupo de sujetos sino que, en atención a las consecuencias que la presentación produce respecto de terceros, debe ser general, lo que implica que cualquier sujeto pueda haber tenido oportunidad de conocerlo (Bergel, S. y Paolantonio, M., Concurso en caso de agrupamiento, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, nº 10, 1996, Concursos y quiebras -I- pág. 229).
c) Irrelevancia de otras cuestiones
Dadas estas razones, que excluyen la inconstitucionalidad por arbitrariedad denunciada, entiendo innecesario entrar en la debatida cuestión, no planteada por el recurrente, en torno al concepto mismo de conjunto económico contenido en el art. 65 de la ley y a las diferencias doctrinales (pero al parecer no legales) entre conjunto económico, agrupamiento, grupo económico, etc. (Para esta cuestión ver, entre muchos, despacho de comisión que reseña las discrepancias generadas durante el VI Congreso de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Mar del Plata, nov. de 1995, libro de conclusiones editado por la entidad organizadora, la Universidad Notarial Argentina; también publicadas en Rev. Derecho Económico, nº 26, 1996, pág. 178 y en Rev. Notarial, año 102, 1996, nº 923, pág. 250; Bergel, Salvador D., La concursalidad del grupo en el proyecto de ley de concursos, ED, 159-981; Bergel S. y Paolantonio, M., Concurso en caso de agrupamiento, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, nº 10, 1996, Concursos y quiebras -I- pág. 238; Favier Dubois [h.], Eduardo, El grupo de sociedades en concurso: aspectos generales, Doctrina Societaria, Errepar, abril 1996, nº 101, pág. 884; del mismo autor, Concurso en caso de agrupamiento: alcances de la nueva normativa, ponencia al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. III, pág. 167; Gagliardo, Mariano, Concurso preventivo en caso de agrupamiento, ED, 165-1144; Holand, Mario D., La nueva figura del concurso en caso de agrupamiento, en Rev. Derecho y Empresa, nº 4, 1995, pág. 148 y en Ley 24.522. Nuevo régimen de concursos y quiebras. Análisis exegético, Rosario Juris, 1996, pág. 92; Lorente, Javier A., Nueva ley de concursos y quiebras. Ley 24.522, Bs. As., Gowa, 1995, pág. 188; Moro, Carlos Emilio, Concurso en caso de agrupamiento, Rev. Derecho y Empresa, nº 4, 1995, pág. 167 y ss.; Muiño, Orlando M., y Richard, Efraín H., Concurso en caso de agrupamiento, ponencia al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. IV, pág. 145 y ss.; Rivera, Julio C., Instituciones de derecho concursal, Santa Fe, Rubinzal, 1996, t. I, pág. 341 y ss.; Hequera, Elena, Concurso en caso de agrupamiento, JA, 1996-III-908 y ss.; Maffía, O., Concursabilidad del grupo societario, ponencia al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho societario y de la empresa, t. IV, pág. 161); Vaiser, Lidia, Concurso preventivo del agrupamiento. Novedad introducida por la reforma a la ley concursal, LL, 1996-a1349; de la misma autora, Grupos económicos en el concurso, ponencia al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho societario y de la empresa, t. IV, pág. 161); Varela, Fernando, Concursos y quiebras, Bs. As., Errepar, 1996, pág. 203 y ss.; para la noción en la ley 22.917 [EDLA, 1983-373], ver Farina, Juan, Los grupos económicos y la teoría de la penetración de la personalidad jurídica en la ley de sociedades y en la ley de concursos, ED, 107-905; para la noción en el derecho italiano, ver, entre muchos, Salanitro, Niccoló, Le garanzie infragruppo nel sistema delle procedure concorsuali, en Riv. del diritto Commerciale, anno XCIII, 1995, MaggioGiugno, nº 5-6, pág. 322, parte prima).
6. Una última pauta de interpretación
Señalo, finalmente, que la solución a la que llegaron las cuidadas sentencias de grado coincide con la jurisprudencia que afirma que, dado el carácter de orden público de que se hallan investidas las normas de competencia, todos los supuestos que impliquen una excepción o desplazamiento de aquéllas deben interpretarse con cierto criterio restrictivo (CNCom., sala C, 7/3/1996, Leo Exporth, S.A., ED, 171-491). Adviértase que los señores jueces intervinientes no han afirmado categóricamente que los arts. 65 y 66 deban ser aplicados en forma restringida y con carácter excepcional. (Para esta posición ver ponencia de Perriello, Laura E. y Lorne Stephens, Juan S., Concursos de grupos, al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. IV, pág. 161), sino que, simple y juiciosamente han rechazado una interpretación amplísima que podría llevar al desorden procesal y a la violación de los derechos de los acreedores.
7. Conclusiones del recurso de inconstitucionalidad
Por lo expuesto concluyo que la sentencia recurrida no es arbitraria y, consecuentemente, el recurso debe ser rechazado.
III. EL RECURSO DE CASACIóN
1. Los agravios del recurrente
El recurrente denuncia errónea aplicación de los arts. 65, 66, 67, 68 y concs. de la ley 24.522; 478, 479, 480 y concs. del cód. de com. Argumenta del siguiente modo:
a) La Cámara exige que el concurso del agrupamiento se solicite simultáneamente con la presentación, pero la norma no requiere esta simultaneidad. Tampoco hay disposición que exija contar el plazo de treinta días desde la sanción de la nueva ley.
b) El tribunal deja de aplicar las normas relativas a las obligaciones solidarias, pues no otro carácter tienen quienes se entrecruzan créditos y deudas.
c) El peticionante ha cumplido todos los recaudos exigidos por el art. 65 de la ley de concursos.
d) La sentencia de grado desinterpreta entonces los arts. 2º y 3º del cód. civil al negar la aplicación de la figura regulada por la nueva ley.
2. Algunos principios liminares que dominan el recurso de casación en la provincia de Mendoza
a) Esta sala tiene reiteradamente dicho que, en el procedimiento mendocino, la procedencia formal del recurso de casación implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (LA, 87-329; 88-32).
b) También tiene resuelto que, conforme lo disponen los incs. 3 y 4 del art. 161 del CPC y su nota, es imprescindible que el recurrente señale en qué consiste la errónea interpretación legal y de qué forma ese vicio ha determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (LS, 67-227; LA, 86-153; 98-197). En otros términos, la sola afirmación de una tesis jurídica no basta para configurar un agravio reparable por casación, desde que es absolutamente necesario la demostración del error de interpretación atribuido, a fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el código procesal civil (LS, 127-1; 105-432; 147-442; 156-214).
3. La aplicación de estos principios al sub lite
El rechazo del recurso de inconstitucionalidad produce, indefectiblemente el de casación. Explicaré por qué:
a) Las normas relativas a la aplicación temporal de la nueva ley son irrelevantes para decidir la cuestión. Como he dicho, los jueces de grado no han rechazado la aplicación de la nueva ley sino que han adaptado sus razonables pautas temporales a las nuevas situaciones, pues de lo contrario, se destruye el principio constitucional de la defensa en juicio de los acreedores.
b) La cuestión de la solidaridad de las deudas es una de las pautas que el tribunal puede tener en cuenta para la determinación de la existencia de un grupo. Junto a ella existen otras, que han sido razonablemente aplicadas. Consecuentemente, porque la sentencia se mantiene en otros argumentos válidos, la casación es formalmente improcedente.
c) Por lo demás, el carácter manifiesto de la existencia y permanencia del grupo es una cuestión de hecho, ajena al recurso de casación.
4. Conclusiones del recurso de casación
Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas del tribunal corresponde el rechazo del recurso de casación deducido.
Sobre la misma cuestión los doctores Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
A la segunda cuestión la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.
Sobre la misma cuestión los doctores Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.
A la tercera cuestión la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci dijo:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 36-I y 148, CPC).
Sobre la misma cuestión los doctores Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.
Y Vistos: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la sala primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva resuelve: I. Rechazar los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación deducidos a fs. 28/57 de autos. II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida. III. Regular los honorarios profesionales de los letrados intervinientes (arts. 15 y 31, ley 3641). IV. Dar a la suma de pesos treinta y seis ($ 36.-) de la que da cuenta las boletas de depósito obrantes a fs. 1 y 2, el destino previsto por el art. 47, inc. IV del CPC. Notifíquese. Ofíciese. - Aída Kemelmajer de Carlucci. - Fernando Romano. - Carlos E. Moyano.
