Sindicato de Empleados Públicos (S.E.P.) c. Estado Provincial de Córdoba - Acción declarativa de inconstitucionalidad.
En la ciudad de Córdoba, a los 30 días del mes de abril de 1998, siendo las 12:30 horas se reúnen en Acuerdo Público los Señores Vocales integrantes del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, Dres. Adán Luis Ferrer, Berta Kaller Orchansky, Hugo A. Lafranconi, Domingo Juan Sesín, Aída Lucía Teresa Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y Juan Carlos Cafferata, bajo la presidencia del primero a fin de dictar sentencia en estos autos caratulados: Sindicato de Empleados Público (S.E.P.) c. Estado Provincial de Córdoba - Acción declarativa de Inconstitucionalidad (Expte. Letra S Nro. 39, iniciado el veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y seis), con motivo de la acción declarativa de inconstitucionalidad deducida a fs. 32/41 vta., en los términos del art. 165, inc. 1°, apart. a de la Constitución Provincial, en contra de la Provincia de Córdoba, solicitando que al resolver se declare la inconstitucionalidad del decreto 1865/96, en cuanto modifica el art. 92 de la ley 7233, con costas.
Seguidamente se procede a fijar las siguientes cuestiones a resolver: Primera Cuestión: ¿Es procedente la acción declarativa de inconstitucionalidad interpuesta? Segunda Cuestión: ¿Qué, pronunciamiento corresponde?
Conforme al sorteo que en este acto se realiza los Señores Vocales votan en el siguiente orden: Dres. Domingo Juan Sesín, Adán Luis Ferrer, Berta Kaller Orchansky, Hugo Alfredo Lafranconi, Aída Lucía Teresa Tarditti, María Esther Cafure de Batistelli y Juan Carlos Cafferata.
A la primera cuestión planteada, en forma conjunta, los señores vocales doctores, Sesín, Ferrer, Orchansky, Lafranconi, Tarditti, Cafure de Battistelli y Cafferata, dijeron:
1. A fs. 32/41 vta., el Sr. José, Emilio Pihen, en su carácter de Secretario General del Sindicato de Empleados Públicos de Córdoba, actuando en defensa y representación de los intereses colectivos de los trabajadores comprendidos en el ámbito de representación de esa entidad sindical, inicia acción declarativa de inconstitucionalidad en los términos del art. 165, inc. 1°, apart. a de la Constitución Provincial, en contra del Estado Provincial de Córdoba.
A fs. 40/40 vta. las Sras. Alicia Elba Maza y Adriana María Pasquali, por derecho propio, en su calidad de empleadas públicas de la Provincia, adhieren íntegramente a la demanda incoada.
Con sustento en lo prescripto en los arts. 2, 38 inc. 1º, 144 inc. 2 y 174 de la Constitución Provincial; arts. 1, 5, y 31 de la Constitución Nacional y art. 92 de la ley 7233, solicitan se declare la inconstitucionalidad del Decreto Nro. 1865 dictado por el Poder Ejecutivo provincial, el día ocho de noviembre de mil novecientos noventa y seis (B.O. 11-11-96), en el que se resolvió Artículo 2°.- Acordar asueto administrativo el día 11 de noviembre de 1996, a partir de las 11 horas, por ser contrario a los preceptos constitucionales que consagran el principio de supremacía de las normas y al sistema republicano de gobierno.
Manifiestan que el decreto cuestionado es una norma de inferior rango jurídico, razón por la cual, al reducir el asueto por el día del Empleado Público a partir de la hora señalada, se opone el art. 92 de la ley 7233 que reconoce como día del Empleado Público Provincial el once de noviembre, acordando asueto administrativo para dicho día y prevé, el otorgamiento para el personal de guardia de un franco compensatorio para el día siguiente.
Destacan que este dispositivo legal no afecta restricción horaria ni deja resquicio alguno al Poder Ejecutivo para condicionar, reducir o limitar dicho asueto, y que en el decreto 1080/86 -reglamentario del Estatuto del Empleado Público, no hay previsión alguna a su respecto.
Señalan que la aplicación del decreto cuestionado les ocasiona agravios concretos, y que se traducen en que los trabajadores que no concurrieron a prestar servicios ese día, podrán ser pasibles de descuentos en sus salarios por las horas no trabajadas, como asimismo de sanciones por la inasistencia injustificada.
Alegan que con relación a aquellos agentes que sí prestaron servicios hasta la hora once de ese día, podrían verse afectados al no otorgárseles el franco compensatorio que prevé, el citado art. 92 de la ley 7233.
Postulan que el Poder Ejecutivo, en uso de las atribuciones que le confiere el art. 144, inc. 1º de la Const. Pcial., no puede alterar el espíritu de las leyes. Piden que, en definitiva, se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con costas.
A fs. 40 vta./41 ofrecen las pruebas que hacen a su derecho, consistentes en documental e informativa.
2. Admitida formalmente la acción por Auto Interlocutorio Número quinientos cuarenta y siete, de fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y seis (fs. 51/58 vta), previa audiencia al Sr. Fiscal General (Dictamen abreviado, a cuyo fin se emplaza a las demandadas para que comparezcan, contesten la demanda y ofrezcan prueba.
3. A fs. 60/74 vta. comparece la demanda y evacúa el traslado corrido, solicitando se rechace la demanda, con costas.
Tras negar todos los hechos y el derecho invocados por la parte actora, postula que la acción intentada es improcedente formalmente.
Sostiene que la demanda devino abstracta como consecuencia del tiempo transcurrido desde su iniciación, perdiendo así la virtualidad preventiva ínsita en su naturaleza jurídica. Añade que no existe rol preventivo de la acción declarativa por cuanto la misma se inició el veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y seis, mientras el decreto atacado fue dictado el ocho de noviembre del mismo año, publicado y aplicado el once del mismo mes y año, siendo la acción posterior en el tiempo al dictado de la norma y una vez producido el acto.
Explica que el actor ha soslayado lo prescripto por el art. 178 segundo párrafo de la Constitución Provincial y por la Ley de Procedimiento Administrativo -ley 5350 y sus modificatorias, al no haber agotado previamente la vía administrativa a fin de impugnar la actividad del Estado, pretendiendo escapar de ese modo a las consecuencias de un acto administrativo de alcance general y válido y eficaz.
Estima que resulta aplicable el art. 923 del cód. civil, como también la regla de derecho error iuris nocet.
Razona que el agotamiento de la vía administrativa previa configura un requisito constitucional condicionante para la admisión de la demanda, y que en caso de resultar denegada su reclamación, tenía abierta la instancia judicial a través de la acción correspondiente, en juicio pleno, a fin de lograr la satisfacción de su derecho subjetivo de carácter administrativo supuestamente conculcado.
Cita jurisprudencia relativa al carácter subsidiario de la acción de amparo y de la acción declarativa de certeza del art. 322 del CPCN.
Expresa que la decisión de la Administración se encuentra amparada por la Constitución y las leyes citadas, las que dotan a sus actos administrativos de la presunción de legalidad y ejecutoriedad.
Aduce que en consecuencia no surgen del actuar de la Administración las condiciones de ilegitimidad, arbitrariedad, ilegalidad o inconstitucionalidad que posibilitarían la procedencia de la demanda.
Asimismo acusa que en el sub lite no se cumplimentan los recaudos de caso concreto y parte interesada lo cual obsta a la procedencia de la acción. Ello así por cuanto -explica la acción de inconstitucionalidad supone la amenaza de un derecho y no una violación ya consumada de la relación jurídica, asumiendo un carácter preventivo.
Destaca que el accionante ha desarrollado su esquema argumental sobre la base de una lesión patrimonial efectiva, pretendiendo una sentencia de condena más que la declaración de certeza.
Efectúa una comparación entre la vía directa y la indirecta o incidental en el pedido de declaración de inconstitucionalidad (fs. 66/66 vta.), teniendo en cuenta algunas particularidades, refiriéndose a esta última como aquella acción en la que se persigue un mero accertamento o una mera declaración de certeza, pues se agota en la sola declaración de certeza que no es seguida de ejecución.
Partiendo de esta distinción se refiere a la medida cautelar peticionada por la parte actora mediante la cual se perseguía que el Poder Ejecutivo se abstuviera de efectuar descuentos sobre los haberes de los agentes comprendidos en la ley 7233, y de tomar cualquier tipo de represalia en contra de los mismos por su inasistencia injustificada del día once de noviembre de mil novecientos noventa y seis; entendiendo que en el caso no se intenta un mero accertamento en tanto se ha dirigido a lograr una condena efectiva aplicable al Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba.
Añade que de la propia petición de la actora surge con claridad que la nominación de la acción declarativa de inconstitucionalidad, no se condice con el contenido de la pretensión esgrimida. Aduce que con su interposición se ha efectuado una especie de per saltum, al haber sorteado la instancia administrativa correspondiente.
Insiste en el aspecto argumental referido a la improcedencia de la acción por cuanto el actor persigue a su entender una sentencia condenatoria, y no una mera declaración de certeza, al mismo tiempo que recalca el carácter subsidiario de la misma. Cita Doctrina y Jurisprudencia en ese sentido (fs. 67 vta./69).
Plantea la incompetencia del Tribunal Superior para entender originaria y exclusivamente en la presente causa, en razón de que la demanda se funda en normas de la Constitución Nacional, circunstancia que, de conformidad a la doctrina jurisprudencial de la CSJN habilita la intervención del Máximo Organo Jurisdiccional de la Nación.
Por último, bajo el título de improcedencia sustancial, desestima el planteo del actor por cuanto entiende que el mismo aspira a cuestionar facultades inalienables que corresponden al Poder Ejecutivo.
Expresa que la validez y eficacia del Decreto Reglamentario 1865/96 encuentra sustento legal en la prescripción contenida en el art. 144 inc. 1 y 2 de la Constitución Provincial, que le otorga al Poder Ejecutivo la administración, lo que determina que en el mismo reina la doble condición de Jefe del Estado y del Gobierno Provincial.
Añade que en consecuencia le compete la potestad de dirigir la administración pública como jefe supremo, y la tarea de formular y dirigir las políticas del Estado Provincial de acuerdo a la Constitución y a las leyes que en su consecuencia se dicten.
Asimismo destaca que en uso de sus facultades colegislativas, participa en la formación de leyes, en su promulgación y publicación, como también goza de la potestad de expedir decretos, instrucciones o reglamentos para su ejecución, de conformidad al art. 144, inc. 2º de la Constitución Provincial.
Razona que el derecho de los agentes públicos es otorgado por el ordenamiento jurídico en la medida que este lo determine, no constituyendo un derecho natural inherente a la personalidad humana, como tampoco se halla establecido con el objeto de otorgar beneficios económicos.
Entiende que el Poder Ejecutivo al fijar como día de entrega de medallas recordatorias el mismo en que se celebra el día del empleado público, responde a pautas generales en el ejercicio de potestades que le son propias.
Recalca la importancia del principio constitucional de división de poderes estructurado por Montesquieu, que constituye un axioma indiscutido de derecho Público que se vale de instrumentos para su realización, tales como el imperio de ley, la supremacía de normas constitucionales, poder constituido y poder constituyente, división orgánica y funciones del poder constituyente, entre otros que menciona (fs. 23).
Alega que de ellos se desprende el rango que se le asigna a la legalidad de la actuación de la Administración, la que se encuentra refrendada en autos y asentada en la normativa legal cuestionada.
Afirma que el decreto en cuestión responde a un criterio de indudable razonabilidad, basado en parámetros de selección y ponderación, atendiendo en el caso a las posibilidades que tenía el Gobierno Provincial de conmemorar el día del empleado público y de entregar medallas recordatorias.
Argumenta que las opciones eran múltiples y de variada gama cuando se optó por aquella que reuniera ambos valores, en un marco de igualdad de condiciones por el personal de la Administración Pública Provincial, y sin que mediara arbitrariedad alguna. Cita Jurisprudencia en este sentido (fs. 71 vta.).
Sostiene que el planteo de la actora cuestiona una potestad propia del Poder Ejecutivo con un alto contenido discrecional y que en caso de prosperar afectaría el sistema republicano de gobierno.
Cuestiona la competencia de este Tribunal en el control de los actos de Gobierno, por entender que la potestad judicial de contralor de la actividad administrativa se limita a su legitimidad, mientras que el control de oportunidad, mérito o conveniencia es ajeno a su jurisdicción en tanto la actuación estatal no sea arbitraria, tal como acontece en el presente caso. Cita Jurisprudencia en aval de su postura (fs. 72).
Insiste en defender la legalidad del decreto cuestionado aduciendo que el criterio de selección no tuvo un sentido discriminatorio, sino que por el contrario buscaba posibilitar mayor convocatoria al acto de entrega de medallas recordatorias, sin alterar los derechos y garantías constitucionales.
Ofrece la prueba que hace a su derecho y hace reserva del caso federal (art. 14, ley 48).
4. Abierta a prueba la causa (fs. 75) y vencido el término para su diligenciamiento (art. 514, CPC), se dicta el decreto de autos (fs. 153) el que firme (fs. 154 vta.) deja la causa en estado de ser resuelta.
5. A fs. 157 se corre traslado al Sr. Fiscal General quien lo evacua a fs. 158/160 (Dictamen Nro. Ca271 del 27-02-1998), aduciendo que al no ser eficaz el decreto por ausencia de oportuna publicación, deviene abstracta la consideración sobre su inconstitucionalidad, no procediendo el descuento salarial invocado por los accionantes.
6. Previo a efectuar en análisis de la cuestión sustancial conviene recordar que los presupuestos formales que tornan visible la acción de inconstitucionalidad fueron examinados con motivo de resolver este Tribunal la admisibilidad formal de la presente, circunstancia por la cual se remite en un todo a lo allí expuesto. (Auto Interlocutorio Nro. 547, del dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y seis, fs. 51/58).
No obstante ello, y dada la objeción formulada por la accionada al oponer al progreso de la acción la excepción de incompetencia en razón de que, a su entender, el actor funda la acción de inconstitucionalidad del Decreto Provincial Nro. 1865 en una pretendida violación de los arts. 1 y 5 de la Constitución Nacional, determinando en consecuencia que este Alto Cuerpo no pueda entender en la causa, originaria y exclusivamente por ser competente la justicia nacional, respaldando su tesis defensiva en la doctrina jurisprudencial de la CSJN sustentada in re Baliarda S.A. y otros c. Provincia de Mendoza, fallo del 30-05-95; se torna necesario puntualizar lo siguiente.
La competencia atribuida taxativamente al Tribunal Superior de Justicia por el art. 165, inc. 1, apart. a de la Constitución Provincial, habilita el control directo de constitucionalidad a través, de las ...acciones declarativas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, Cartas Orgánicas y ordenanzas, que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución, y se controviertan en caso concreto por parte interesada... (conf. doct. TSJ en pleno, Sala Contenciosoadministrativa, A.I. Nro. 533/96 Tassile, Carlos Alberto y otros...).
En ese marco normativo, la competencia conferida a este Alto Cuerpo tendiente a asegurar la efectiva vigencia del principio de supremacía constitucional en el orden local, ha sido prevista por el constituyente provincial con relación a las normas que estatuyeran sobre materia regida por esta Constitución, sin que obste que ellas emerjan en forma originaria o mediante una reiteración de las establecidas en la Constitución Nacional.
El criterio amplio asumido por este Cuerpo, en su actual integración, resulta acorde con lo sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien al precisar el concepto de Tribunal Superior a los efectos del recurso extraordinario federal (CSJN, Strada..., 08-04-86, Fallos T. 308-1:490; Christou..., 19-02-87, Fallos T. 310-1:324; Di Mascio..., 01-12-88, Fallos T. 311-2:2478) resolvió que el principio de supremacía constitucional consagrado en el art. 31 de la Constitución Nacional, comporta el establecimiento de un régimen de control difuso de constitucionalidad que corresponde a todos los jueces de cualquier jerarquía y fuero, por lo cual la autonomía legislativa local no puede privar, con mayor razón, a sus más altas instancias de la aplicación preferente de la Constitución Nacional.
Si este Tribunal ha aceptado esa doctrina jurisprudencial en el control de constitucionalidad local por vía de recurso (TSJ, sala Civil, Sent. Nro. 38/92: Prieto de Mansilla, María c. Héctor H. Mansilla - Inc. de Divorcio Vincular - Recurso de Revisión Expte. Letra P, 28/89; TSJ, Sala Laboral, Sent. Nro. 23/91, Fernández, Osvaldo Benjamín y Otro - Infr. art. 9, incs. a y b, ley 7855 Expte. Letra F, 10/90;), no media un obstáculo legal para no admitirlo en el control directo por vía de la acción declarativa de inconstitucionalidad local, desde que tanto una como otra no procuran sino la salvaguarda de la supremacía constitucional (TSJ en pleno, Sala Cont. Adm. Sánchez... A.I. Nro. 287 del 03-06-96).
Asimismo tal tesitura se adecua a los principios elaborados por el Máximo Tribunal de la Nación, a través de los cuales admite que ...contra las leyes y decretos provinciales que se califican de ilegítimos, caben tres procedimientos y jurisdicciones según la calidad del vicio imputado: a) si son violatorios de la Constitución Nacional, Tratados con las naciones extranjeras, o leyes federales, debe irse directamente a la justicia nacional; b) Si se arguye que una ley es contraria a la Constitución Provincial o un decreto es contrario a la ley del mismo orden, debe ocurrirse a la justicia provincial; y c) si se sostiene que la ley, el decreto, etc. son violatorios de las instituciones provinciales y nacionales debe irse primeramente ante los estrados de la justicia provincial y en su caso, llegar a esta Corte por el recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48... (CSJN Fallos 176:315; 311:1588 SolBingo S.A. Baliarda S.A. y otro c. Provincia de Mendoza, LL del 28-02-96, p.g. 5 y sigtes., énfasis agregado).
Ahora bien, si como acontece en el caso, la demanda de inconstitucionalidad se funda en la violación de preceptos de la Constitución Provincial -arts. 2, 38 inc. 1°, 144, inc. 2do., 174- y en la vulneración de disposiciones de la Constitución Nacional -1, 5 y 31- no existe impedimento de índole adjetivo o formal por el cual este Alto Cuerpo deba abstenerse de intervenir en al causa.
Ello es así en razón de que el principio según el cual la acción de inconstitucionalidad provincial no puede fundarse exclusivamente en la contradicción de normas de la Constitución Nacional, no obsta a la valoración de la cuestión federal involucrada en la especie, como un argumento coadyuvante a la defensa de los principios de derecho público provincial.
Dicha solución se asienta en expresos postulados emergentes de la Constitución Nacional -arts. 1,5,31, 121, 122, 123, 128 y cc.- y de la Ley Fundamental de la Nación ocupa el vértice de nuestro ordenamiento jurídico, y a, ella deben conformarse las autoridades de los distintos órdenes de gobierno en el sistema federal.
Si bien en concordancia con destacada doctrina el ...debido respeto a la autonomía de las provincias implica la aceptación de las reglas y distribuciones de competencia que en cada una de ellas lleve a cabo la Constitución y demás leyes locales, que pueden distribuir la materia jurisdiccional según variados criterios... (conf. Vanossi, Jorge Reinaldo, En torno a la doble vía de control judicial de constitucionalidad, ED, 84-605 y sgtes), frente a la ausencia de normas adjetivas que reglamenten los presupuestos, condiciones del ejercicio y trámite de la acción declarativa de inconstitucionalidad en el ámbito de nuestra Provincia, nada impide a este Cuerpo que entre las distintas alternativas posibles, adopte un criterio amplio en materia de control de constitucionalidad local, que resulte más asequible a la justiciabilidad de las cuestiones constitucionales (Conf. TSJ en pleno, Sala Contenciosoadministrativa, Sentencia Nro. 33 del 25-08-97 Carranza...).
En este aspecto resultan ilustrativas las reflexiones expuestas por Berizonce con relación al control de constitucionalidad local en la provincia de Buenos Aires, quien sostiene que ...la distinción entre el contenido de la cuestión constitucional local y el caso federal casi siempre resulta artificiosa e insustancial, pues la impugnación se concreta en un mismo argumento y en una misma pretensión...sólo un criterio disfuncional excesivamente subordinado a ápices formales puede impedir el conocimiento, en la acción y recurso de inconstitucionalidad local, de las cuestiones relativas a la violación de las garantías de la Constitución Nacional... (Berizonce, Roberto O. El control de constitucionalidad local en la provincia de Buenos Aires, JA, 1985-IV, p. g. 780 y sgtes).
La decisión que aquí se adopta importa una manifestación del principio de la autonomía provincial, en virtud del cual las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución Nacional al Gobierno Federal, se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas (arts. 121, 122 y 123 CN). Es precisamente el respeto a este principio el que requiere que ...se reserve a sus jueces el conocimiento y decisión de las causas que, en lo sustancial, versan sobre aspectos propios de las instituciones provinciales, sin perjuicio de que las cuestiones federales que también pueden comprender esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por vía del recurso extraordinario... (conf. CSJN Fallos 311:1597 SolBingo S.A. del 23-08-88, y sus citas; La Rural Viñedos y Bodegas S.A. Fallo del 25-06-96, Rev. J.A. Nro. 6033 del 16-04-97).
En mérito a lo expuesto, y habida cuenta de que la demanda incoada en autos no se funda exclusivamente en la violación de preceptos de la Constitución Nacional, sino también en claros dispositivos contenidos en la Carta Magna local, se impone como solución correcta la desestimación de las objeciones formales opuestas por la demandada al progreso de la acción.
7. Entrando de lleno a la cuestión de fondo, en la que se plantea el pedido de declaración de inconstitucionalidad del decreto 1865 emanado del Poder Ejecutivo Provincial, con sustento en la violación de la norma contenida en el art. 92 de la Ley Provincial 7233, resulta prioritario determinar su legalidad, luego de un pormenorizado examen de las normas en pugna.
Reza el art. 92 de la Ley Provincial Nro. 7233: ...Queda reconocido como Día del Empleado Público Provincial el 11 de noviembre, acordándose asueto administrativo para ese día. Al personal de guardia se le otorga franco compensatorio al día siguiente....
...En esa oportunidad el Poder Ejecutivo procede a otorgar una medalla recordatoria al personal que hubiera cumplido 30 años de antigüedad en la Administración Pública Provincial, en reconocimiento a la labor cumplida....
La letra de la norma no ofrece dificultades de interpretación, pues con absoluta claridad y transparencia fija con fecha cierta el día del empleado público, al mismo tiempo que lo declara asueto, no admitiendo en consecuencia una hermenéutica, única disímil so riesgo de desconocer el principio constitucional que prohíbe distinguir donde la ley no lo hace (art. 19, CN).
Ello se patentiza de ese modo: ...Queda reconocido como Día del Empleado Público Provincial el 11 de noviembre acordándose asueto administrativo para ese día....
De la sola lectura del dispositivo transcripto se desprende una norma de las nominadas en doctrina: operativas en contraposición a las llamadas programáticas, pues su vigencia es inmediata e incondicionada al no requerir de otras normas de implementación para su aplicación. (CConfr. Vanossi Jorge Reinaldo Teoría Constitucional Depalma 1976 Tomo II.,pág. 2).
Por el contrario, la precisión y bastedad del mismo veda a la Administración de incursionar con su potestad reglamentaria, dejando abierto un pequeño ámbito de actuación en el segundo párrafo que la faculta únicamente a establecer las modalidades del acto conmemorativo.
8. En este orden de ideas y siguiendo una progresión lógica del razonamiento corresponde ahora examinar el contenido y naturaleza del decreto cuestionado.
El decreto en análisis contiene dos artículos, refiriéndose el primero de ellos a las modalidades del acto de entrega de medallas, que establece el art. 92 de la ley 7233; en tanto el segundo dispone acordar el asueto administrativo para el día once de noviembre de mil novecientos noventa y seis a partir de las once horas.
En el marco de la clasificación de los actos emanados en ejercicio de la potestad reglamentaria de rango constitucional, el decreto impugnado responde al designado como Decreto de Ejecución, al que la doctrina así ha calificado de acuerdo con su contenido y el orden de prelación normativa en que se ubica, como forma de expresar la relación normativojerárquica que existe entre el reglamento y la ley y cuya finalidad es complementaria en su desarrollo particularizado, pero sin suplirla ni limitarla. (Dromi, Roberto: Instituciones de Derecho Administrativo; Astrea, Bs. As. 1973, p. 351).
9. Efectuadas las consideraciones precedentes, es menester puntualizar que la potestad reglamentaria reconocida constitucionalmente en el art. 144, inc. 2. de la Const. Prov. se encuentra delimitada por el espíritu de la norma a reglamentar, el cual no puede ser alterado.
Como expresa Fiorini (Manual de Derecho Administrativo, La Ley 1968, pág. 260) ...El Administrador, en ejercicio de su potestad reglamentaria, podrá apartarse de las expresiones literales de la norma legislativa que reglamenta, como también, de su estructura, siempre que no altere el espíritu de la ley (CSN, T. 178, pág. 224, T. 178, pág. 141). La expresión mantener el espíritu de la ley pretende que la norma de la reglamentación no debe presentarse en contradicción con el contenido de la norma legislativa que reglamenta....
En el caso, el art. 2do. del decreto objetado, al reducir el asueto dispuesto por el art. 92 de la Ley, teniendo presente la interpretación de la norma asumida ut supra, ha transgredido su esencia, lo que lo convierte en un dispositivo ilegal e inconstitucional.
Distinto es lo que ocurre con los restantes artículos contenidos en la misma norma que dentro de los límites legales han complementado el precepto legal.
10. En relación al argumento defensivo que acusa un alto contenido discrecional implícito en el decreto en cuestión, cabe efectuar algunas reflexiones (Cfr. fs. 72).
Tal como se pronunció este Tribunal en autos Miranda Margarita Esther y otras c. Sup. Gob. de la Pcia. de Cba. -Plena Jurisdicción Recurso de Apelación (Sent. Nro. 32/97 en Voto del Dr. Domingo Sesín), ...la discrecionalidad puede ser definida como una modalidad de ejercicio que el orden jurídico confiere expresa o implícitamente a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés, público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho....
...La selección de uno de ellos incumbe a la Administración. Se trata del ejercicio de la discrecionalidad en cuanto existe un margen de libertad. Ello comporta una zona de reserva de la Administración para determinar lo que es más conveniente y oportuno al interés público. Si es a la Administración a quien normativamente el legislador autorizó la realización de la interpretación y la propia realidad presenta varias alternativas igualmente razonables y válidas, es indudable que ese margen de discrecionalidad en su elección corresponde a la Administración....
...En otras palabras, si existen dos o más soluciones razonablemente tolerables, atento su intrínseca dubitabilidad, parece prudente que la elección se deje en manos del órgano competente. El orden jurídico explícita o implícitamente así lo quiere, porque le encomendó a la Administración la concreción de la subsunción ante la particular realidad de los hechos, como autoridad de aplicación nata del ejercicio de la función administrativa...
En el caso concreto que nos ocupa, y de conformidad a lo expresado precedentemente, no se evidencia la pretendida discrecionalidad, por cuanto el ordenamiento jurídico de modo alguno le ha conferido a la autoridad administrativa la facultad de seleccionar entre varias opciones, sencillamente porque el dispositivo legal del art. 29 establece una fecha cierta de asueto, sin posibilidad de variarla, ya sea mediante la reducción de horas o de cualquier otro modo.
11. En mérito, a los fundamentos precedentemente desarrollados corresponde hacer lugar parcialmente a la acción declarativa intentada y en consecuencia declarar la inconstitucionalidad del art. 2 del decreto 1865 de fecha ocho de noviembre de mil novecientos noventa y seis, emanado del Poder Ejecutivo Provincial. Costas por su orden atento la peculiaridad y novedad de la cuestión (art. 130 del CPC).
Por ello, el Tribunal Superior de Justicia, en pleno: I) Declara la inconstitucionalidad del art. 2 del decreto 1865. II) Costas por su orden atento la peculiaridad y novedad de la cuestión (art. 1230, CPC). Protocolícese, hágase saber y dese copia. - Adán Luis Ferrer. - Berta Kaller Orchansky. - Hugo A. Lafranconi. - Domingo Juan Sesín. - Aída Lucía Teresa Tarditti. - María Esther Cafure de Battistelli. - Juan Carlos Cafferata.
