S.M.M s/ Adopción Plena.

S.M.M s/ Adopción Plena.

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:
La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, confirmó en lo principal, la sentencia de la instancia anterior, modificándola para otorgar la adopción plena de M. M. S., a la Sra. M. I. M., (fs. 175/181).
Contra esa decisión, se alza la madre de sangre de la menor, la Sra. L. E. S., patrocinada por el Sr. Defensor Oficial, por medio del recurso extraor­dinario de inaplicabilidad de ley que obra en fs. 183/187 vta., denunciando violación de los arts. 19, 21, 845, 872, 1445 del Código Civil y 11 de la ley 19.134.
Los agravios expresados se vinculan -en síntesis con el yerro de la Alzada de considerar irretractable las manifestaciones de la madre de sangre vertidas en el acta notarial de entrega en guarda para la adopción de la causante, desconociendo las prerrogativas que le asisten en virtud de la Patria Potestad.
Que en esos términos se resta mé­rito a los reclamos maternos de visitar a la niña cuanto a la actividad desarrollada para contactarse con ella a par­tir de su arrepentimiento ocurrido al poco tiempo de la en­trega.
En definitiva, considera acreditadas las "circunstancias excepcionales" a las que alude el art. 21 de la ley de adopción para que proceda a la adop­ción simple.
En mi opinión el fallo de fs. 175/181 debe ser revocado en virtud de los fundamentos que a continuación expreso:
I. Surge de autos: a) que por acta notarial de fs. 5, E. E. S., en fecha 29 de diciembre de 1992 entregó a su hija M. M. S., nacida el 9 de diciem­bre del mismo año, en guarda con fines de adopción plena, de manera irrevocable y definitiva, a la Srta. M. I. M., b) que citada a juicio la madre comparece el 22 de abril de 1993 rectificando su decisión y relatando las acciones que desplegó a partir de su arrepentimiento en febrero de ese año (fs. 25); c) la solicitud de régimen de visitas (fs. 93); d) la apremiante situación económica de la progenitora (fs. 39, 63, 68, 69); e) el contacto con sus otro hijos in­ternados en el Patronato de la Infancia y su egreso (fs. 53, 55, 57, 63, 66, 97) y f) el cuidado y atención que la guardadora M., brinda a la causante (fs. 90, 122, 124, 125, 126).
II. Ahora bien, sobre estas bases fácticas y conforme a derecho entiendo que:
a) La irrenunciabilidad de la Patria Potestad se apoya en toda la normativa positiva dirigida a la protección de las relaciones familiares, como derechos subjetivos alcanzados por el orden público del es­tado de las personas y de las disposiciones que rigen el Derecho de Familia (arts. 14 bis, 75 inc. 22 C. Nac.; 12 inc. 2º, 36 incs. 1º, 2º, 4º C. Pcial.; 18, 19, 21, 264, 844, 845, 872, 874, 1038, 1047 y concs. del C. Civ.).
De conformidad a ello no cabe otorgar a la manifestación de los progenitores de entregar al hijo en adopción un alcance tal que contravenga aquellos principios permitiéndoseles que por un acto de exclusiva voluntad extingan la patria potestad.
El art. 306 del Código Civil es­tablece los supuestos en que la misma se acaba, previendo en el inc. 5º "Por la adopción de los hijos...".
Y la adopción, nacida al amparo legal para brindar a un niño la familia de la que carece, exige la sustanciación de un proceso en el cual el magis­trado debe comprobar aquella situación de carencia, esto es el desamparo del menor por parte de quiénes se hallan obligados a su protección: los padres.
En este entendimiento la inter­pretación del art. 16 de la ley 19.134, en cuanto refiere entre los supuestos en que "sólo" procede la adopción plena el del art. 11 inc. c), debe ser restrictiva (conf. Ac. 48.416 del 10-XII-92); de lo contrario; se sometería al juzgador a la indebida función de homologar actuaciones ex­trajudiciales en las cuales se ven comprometidos seriamente el orden público y derechos constitucionalmente protegidos.
b) Puede resultar, por alguna circunstancia, que aún no verificado absolutamente el aban­dono que justifica el estado de adoptabilidad de un niño, resulte conveniente a criterio del magistrado conceder la adopción, más en ese caso, deberá ser otorgada en la forma simple, al darse las "excepcionales circunstancias" a las que alude el art. 21 de la ley de adopción.
Tal en el "sub examine", donde no se ha comprobado el desapego afectivo de la madre biológica que dé motivo a la adopción plena.
Apoya mi convicción en ese sen­tido -como dato insoslayable el escaso tiempo transcurrido entre el nacimiento de la menor y su entrega en guarda (20 días) y de conformidad con las máximas de la experiencia", resulta razonable sostener que el estado anímico de la madre al momento del desprendimiento, en pleno puerperio, no era el más propicio para tomar esa decisión con la debida valoración de sus alcances (arts. 165 inc. 5º, 384 C.P.C.; 922 C. Civ.).
Ello se corrobora con su arrepen­timiento, formulado en autos a sólo cuatro meses de sus­cripta el acta notarial de fs. 5/6 y con la solicitud de régimen de visitas, el que al no haber sido resuelto no puede serle achacado como ausencia de comprobación de con­tacto con la niña.
Lo que sí se encuentra acreditada, es la afligente situación económica de E. E. S., que fue expuesta reiteradamente al Juez de Menores, sin que conste la entrega de ayuda o subsidio (Ac. 1986), ni acción alguna tendiente a paliarla (Res. 277/94).
Esto conduce a contemplar lo difícil que en esas circunstancias, resultaba para la madre egresar definitivamente a sus otros hijos, a los cuales visitó con asiduidad y egresó en alguna oportunidad, cons­tando siempre el afecto mutuo (v. fs. 53, 55, 57, 63, 66).
Tampoco dudo acerca del cariño y cuidados que la demandante dispensa a M., ni veo conveniente a estas instancias modificar la situación de hecho con lazos afectivos creados en la niña ya por cuatro años, más existen circunstancias demostrativas de la voluntad de la madre de no devincularse de su hija, ni de privarla del conocimiento de sus hermanos.
De allí, que si la justificación de la adopción para la menor no está centrada primordial­mente en intereses económicos sino principalmente morales, y estableciendo la Convención de los Derechos del Niño, in­corporada a nuestra legislación positiva con carácter "supranacional", que debe protegerse el derecho a la iden­tidad del niño, respetándose sus lazos familiares en la medida de lo posible, opino que en el presente correspondería conceder la adopción simple de M. S., como se resolvió en primera instancia.
Finalmente consigno la adecuada doctrina de V.E. expresada en Ac. 48.416 (op. cit.), en cuanto señala que la adplicación literal del art. 21 de la ley 19.134 sólo puede resultar procedente en supuesto en que cualquiera de los dos tipos de adopción devinieran viables, pero no en caso contario, que es a mi modo de ver, el de autos.
La Plata, agosto 20 de 1996 - Luis Martin Nolfi
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Negri, Hitters, Laborde, de Lázzari, Salas, San Martín, Ghione, Pisano, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 62.007, "S., M. M.. Adopción plena".
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca modificó el fallo de primera instancia otorgando en adop­ción plena la menor M. M. S., a doña M. I. M.,
Se interpuso, por la madre de la menor, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
1. La Cámara fundó su decisión modificatoria en que:
a) Conforme a la ley 19.134, pueden ser adoptados plenos los menores cuyos padres o cuya madre ‑en el caso‑ han consentido la adopción de la propia hija por instrumento público, a través del cual se exterioriza la declinación de las funciones de la patria potestad.
b) Sin perjuicio del ejercicio del patronato que corresponde a los jueces con asistencia del ministerio pupilar, la manifestación de voluntad de la que resulta la transferencia de la guarda con miras a una futura adopción, no puede retractarse.
c) No dándose en autos los supuestos de excepción del art. 21 de la ley 19.134 corresponde otorgar a la menor M. M. S., en adopción plena a M. I. M.,
2. Contra dicho pronunciamiento se alzó la madre biológica de la menor por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció violación de los arts. 19 de la Constitución nacional; 25 de la Constitución provincial; 19, 21, 264, 265, 276, 845, 872 y 1445 del Có­digo Civil y 11 de la ley 19.134.
3. En los términos en que ha sido concebido, el recurso no puede prosperar.
En autos, E. E. S., entregó a M. I. M., ‑por es­critura pública y en forma irrevocable y definitiva‑ la guarda de su hija recién nacida a los efectos de su futura adopción plena (fs. 5/6).
A fs. 7/8 se presentó M. I. M., solicitando la adopción plena de la niña.
A fs. 11 el Juez de primera instancia citó a la madre de la menor quien pidió su restitución y el consiguiente rechazo de la adopción planteada.
4. Habiéndose sancionado y entrado en vigencia recientemente la ley 24.779 (B.O., 1-IV-97), corresponde determinar si su preceptiva resulta aplicable a las situaciones jurídicas ventiladas en autos.
Conforme al art. 3º del Código Civil, "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de or­den público, salvo disposición en contrario...".
Es decir que se impone el efecto inmediato de la norma creada, consistente según López Olaciregui "en que la nueva ley tome a la relación jurídica (por ejemplo una obligación) o la situación jurídica (por ejemplo curso de la edad de una persona) en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley era sancionada y pase a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaban" (Jorge Joaquín Llambías, "Código Civil Anotado", tº I, Abeledo Perrot, Bs. As., 1978, p. 19).
Desde esta óptica, podemos afirmar que no encon­trándose firme la sentencia pronunciada en autos, la ley 24.779 resulta ser la aplicable "a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes".
Sin embargo, el art. 3º de la ley 24.779 admite la existencia de guarda extrajudicial anterior a la entrada en vigencia de dicha normativa, a pesar que el texto actual sólo admite la conferida judicialmente (arts. 316 y 318, C.C.). Por ende, la otorgada mediante escritura pública a M. I. M., por E. E. S., respecto de la menor M. M. S., cuyo segundo testimonio corre agregado a fs. 5/6 de estos autos debe considerarse que lo fue válidamente, de conformidad con lo resuelto por el a quo.
Asimismo, el a quo resolvió con expresa invocación de la pauta interpretativa del superior interés del menor -que el nuevo texto legal ha resaltado explícitamente en el art. 321 inc. i) del Código Civil que "corresponde otorgar a la menor M. M. S., en adopción plena a M. I. M.,", en tanto faculta al juez a otorgar la adopción plena sólo cuando los padres "hubieren manifestado expresamente su voluntad de que el menor sea adoptado ante el órgano es­tatal competente, la autoridad judicial o por instrumento público" (arts. 16 inc. c) y 11 inc. c), ley 19.134).
Cabe aquí traer la distinción entre "derechos ad­quiridos" y "simples expectativas". La misma, se ha dicho, continúa siendo válida después de la promulgación de la ley 17.711, no obstante la terminología diferente que incorporó al art. 3º del Código Civil (C.S.J.N., 28-XII-76, L.L., 1977-B-378).
A su vez, se adquiere un derecho cuando se reúnen todos los presupuestos de hecho exigidos por la norma para su imputación a favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurídica individualizada (C.N.Civ., Sala A, 2-XII-60, L.L., 101-1011 (6297 S), por lo que "cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y requisitos formales en ella previstos para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay un derecho adquirido" (C.S.J.N., 28-XII-76, L.L., 1977-B-378; C.S.J.N., 31-X-94, J.A., 1995-III-332; esta Corte, causa B. 50.964, sent. del 25-II-92, BA B1289) "porque la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto, que como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Cons­titución nacional" (C.S.J.N., 1977, Fallos, 298-472; C.S.J.N., 28-IX-93; C.S.J.N., 31-X-94, E.D., 162-481; esta Corte, causa B. 50.368, sent. del 16-VI-87, "Acuerdos y Sentencias", 1987-II-450) "aún cuando falte la declaración formal de una sentencia o acto administrativo" (C.S.J.N., 26-IV-95; C.S.J.N., Sentencia P000126140 del 26-IV-95; C.S.J.N., Sentencia F. 479 XXI del 12-IX-96).
5. Sentado ello, diremos que la situación en examen se encontraba expresamente prevista en nuestro ordenamiento legal en los arts. 11 y 16 de la ley 19.134, vigente a la sazón.
Ahora bien, alega la recurrente que no obstante que en el acta notarial ella entregó su hija en adopción en forma irrevocable, ello no puede tener ningún efecto pues sobre el estado de familia no se puede transigir por ser indisponible.
Entiendo como la recurrente que no se puede afir­mar sin más la irrevocabilidad absoluta de una manifestación como la que nos ocupa en la cual se entrega un menor en adopción. Sin embargo, también considero, como dice José Tomás Llerena, que debemos detenernos en la voluntad de la madre y ver si ésta, expresada en el acto jurídico plasmado en el acta notarial, puede encontrarse viciada subjetiva u objetivamente (conf. L.L., 1987-C-770). O, dicho de otra manera, quien ha otorgado un acto de esta naturaleza debe ser oído y atendido si media lo que podría denominarse justa causa de revocación. La efectuada sin motivo conver­tiría al menor en una especie de objeto que pasa de mano en mano, según el estado de ánimo de quien un día lo deja y otro lo reclama (conf. Julio Cesar Capparelli, L.L., 1988-E-870).
Si ello no fuera así, la prescripción del art. 11 inc. `c' de la ley de marras se habría convertido en letra muerta sin que deba olvidarse que en principio la libre ex­presión de la madre se encontraba garantizada por la presencia de un oficial público como lo es el notario.
En autos, al tomar intervención la madre de la niña manifestó su arrepentimiento respecto de la guarda otorgada y aclaró que en la actualidad ha formado pareja y cuenta con lo necesario para la digna subsistencia de su familia.
Sin embargo nada de esto se ha acreditado en la causa sino que, por el contrario, cobra relevancia lo dicho por el Juez de primera instancia en su sentencia y que fuera transcripto en el fallo en examen "... Que en autos, lamentablemente E. E. S., no ha podido hacerse cargo de otros hijos a quienes ha mantenido internados en el Patronato de la Infancia y con irregulares apariciones a efectos de retirarlos y mantener el vínculo maternofilial que los une. Que nada indica que la situación respecto de la menor M. M. pueda diferir de la que le ha tocado vivir a sus her­manos...".
Tal conclusión no ha sido siquiera cuestionada por la recurrente (art. 279 del C.P.C.), lo cual junto a todo lo antedicho me lleva a proponer el rechazo del remedio intentado, por no haber acreditado que en autos no con­currieran las condiciones que tipificaban los supuestos de los arts. 11 inc. `c' y 16 de la ley 19.134. Tampoco se han demostrado los supuestos de excepción del art. 21 de la misma ley.
Tal solución, por otra parte, es la que propiciaron las asesoras de incapaces que actuaron en las instan­cias ordinarias a fs. 132 y 168/171.
6. En el sub judice, la peticionante de la adop­ción cumplió los requisitos exigidos por la norma vigente a esa fecha para habilitar la declaración de adopción plena, esto es la entrega de la guarda de la menor por la madre de la misma mediante instrumento público, observando los demás recaudos exigidos para la adopción, particularmente el haber mantenido la guarda durante un año, quedando habilitada conforme lo disponía el texto del art. 16 de la ley 19.134 para el otorgamiento de la adopción plena, elección que resultaba -cubiertos los requisitos de marras resorte exclusivo del juez o tribunal, que debía analizar lo que era más conveniente para el menor.
Así lo hizo el a quo disponiendo que debía otor­garse la adopción plena, lo que en consecuencia atento las consideraciones ya expuestas, corresponde ratificar en esta instancia extraordinaria.
7. Por ello, oído el señor Subprocurador General en su dictamen, doy mi voto por la negativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doc­tor Negri dijo:
1. A mi modo de ver, derechos fundamentales y aun el orden que surge de los afectos más profundos podrían quedar severamente desconocidos en este juicio, si no se adoptan urgentes recaudos para que la madre biológica y su pequeña hija puedan restablecer su relación, tan abrupta y tempranamente interrumpida.
Más allá del valor que, bajo un régimen legal que ya no existe, haya podido tener la entrega en guarda para adopción de un menor ante escribano público, la misma no puede prevalecer ante la expresión rectificatoria a lo largo de todas las instancias de este juicio.
El derecho del niño a su identidad personal; a la preservación de sus relaciones familiares; a ser cuidado por su madre; a no ser separado de ella contra su voluntad; y el derecho de la madre a no ser despojada de su hijo; a poder educarlo; a que lleve su nombre; a tenerlo con ella: previstos en los textos constitucionales y solemnemente proclamados por numerosos documentos internacionales a los que nuestro país ha adherido, han quedado desplazados, por la increíble gravitación atribuida a un acto al que se le ha dado, como acertadamente denuncia el recurrente "... un efecto jurídico impropio, imposible en nuestro derecho, desproporcionado..." (fs. 183 y vta.).
2. Se trata de una madre que hace cuatro años y medio procura, insistentemente, neutralizar los efectos de una declaración de voluntad precipitada, de la que se des­dijo inmediatamente. Que se opone expresa, ostensible y fundadamente a ser separada de su hija. Y de una niña, in­sistentemente reclamada, cuya relación familiar se encuen­tra desde entonces ofuscada.
No es posible mantener una situación así ni argumentar para ella sobre la base de la irrevocabilidad de los actos jurídicos, o sobre el derecho de propiedad y los derechos adquiridos, sin una fuerte distorsión ontológica.
Los derechos familiares, la maternidad, la niñez, no pueden ser adecuadamente comprendidos en las categorías patrimoniales del derecho civil. Median aquí otro tipo de relaciones, de situaciones, de diálogos y de conflictos, que reclaman un tratamiento específico.
Sobre su base y sobre la base de la legalidad que los reconoce y tutela, voy a propiciar la revocación de la sentencia en recurso y la restitución de la menor a su madre biológica.
3. Resumo brevemente los hechos que han llegado firmes y sobre los cuales se plantea esta apelación extraordinaria.
a. El 29 de diciembre de 1992, según resulta de acta notarial, E. E. S., madre y única titular en ejercicio de la patria potestad, entregó en guarda "irrevocable y definitiva" "para la futura adopción plena" a su hijita M. M. S., a M. I. M.,
Fundó su proceder en circunstancias personales, familiares y económicas, que le hacían imposible -según dijo afrontar el cuidado, sustento y educación de su hija. La niña tenía entonces veinte días.
b. Casi inmediatamente se arrepintió. e inició gestiones (extrajudiciales y prejudiciales) reclamando la restitución de su hija. De ellas dan cuenta, suficiente y acabadamente, las declaraciones de una y otra parte de fs. 25/28 vta.; 90 y 96.
c. Citada a juicio, a menos de cuatro meses del acto referido, reiteró su arrepentimiento y ese pedido de restitución.
d. A lo largo de todo el trámite del proceso -que lleva ya más de cuatro años y medio no ha hecho otra cosa que insistir en ello ante los jueces (fs. 25 y ss.; 84 y ss.; 93 y ss.; 147 y ss.; 163 y ss.; 183 y ss.).
e. La sentencia de grado, por la que se recurre ante esta Corte, decidió otorgar en adopción plena a la menor a la actora. Se fundó para ello principalmente en el acta notarial, a la que atribuyó el carácter de irrevocable.
4. El primer punto a resolver es, de este modo, el alcance que corresponde dar al acto de la entrega en guarda a la menor, cuya gravitación ha sido tan singular­mente decisiva.
5. Un acto así se encuentra expresamente prohibido por la ley vigente (art. 318 del Código Civil refor­mado por la ley 24.779), pero era aceptado por el decreto ley que anteriormente regía la materia (art. 11 inc. `c' del dec. ley 19.134/72).
Y la nueva ley ha reconocido la posible subsis­tencia de alguno de sus efectos, al permitir al juez computar el tiempo de guarda transcurrido bajo su vigencia (art. 3 de la ley 24.779).
No me parece sin embargo posible inferir, ni del nuevo ni del viejo texto, que una guarda otorgada extrajudicialmente lleve, indefectiblemente, a una situación de disponibilidad irrevocable del menor, como lo expresa la sentencia de grado (fs. 177/vta.).
Aunque la ley no haya previsto expresamente el arrepentimiento, un acto que no estuvo revestido con todos los recaudos de prudencia y deliberación que pueden dar un procedimiento judicial y la presencia del juez, no puede ser nunca inamovible. De otro modo resultaría inexplicable -y hasta gravemente incongruente la ulterior citación como parte en el juicio, de la madre biológica, llamada a comparecer precisamente para ser oída en orden a ese acto (fs. 11, 15 y 29).
Admito que en ciertas circunstancias (que en cada caso habrá que evaluar cuidadosamente) puede no caber la posibilidad de un arrepentimiento.
Que el mismo resultaría inviable si tratara de enfrentarse con relaciones larga y correctamente estabilizadas.
Pero este no es el caso. El arrepentimiento de la madre ha sido inmediato, manifiesto, recepticio y se ha revelado con una magnitud de insistencia que sólo puede nacer de una real magnitud de amor. Resulta imposible desde esa perspectiva desconocerlo.
Decidir a favor la adopción equivaldría así a consumar el despojo a una madre, que no ha cesado de reclamar en toda ocasión procesal y extraprocesal posible la conservación del vínculo biológico con su hijo.
6. El acto de entrega en guarda no resulta proporcionado, al menos en este caso concreto, a los efectos que la instancia de grado le ha atribuido.
Decidir la adopción plena de M. M. S., sobre su base, seccionada de los hechos que acreditan recurrentemente la contraria voluntad materna, es ir contra la naturaleza de los afectos familiares y la dignidad personal.
En esas condiciones corresponde declarar que el acto de entrega en guarda ha perdido sus efectos vinculan­tes, ante la clara, expresa y oportuna rectificación de que fue objeto (arg. art. 317 inc. a, Código Civil, aplicable conforme art. 3 del mismo).
7. Una consideración especial merece otro argumento, si bien concomitante, también invocado por la sen­tencia de grado: me refiero a los problemas que ha debido enfrentar la madre de M. M. S., para la guarda y educación de sus otros hijos.
Más allá de que son ciertos, en ningún momento aparece en autos identificada una situación de abandono, que pueda descalificar su oposición a la adopción (arg. art. 317 inc. a, 2ª parte, Código Civil).
Las circunstancias comprobadas en autos de pobreza y de dificultad (algunas singularmente intensas) por las que ha transcurrido su existencia, no sirven de fundamento para desplazar su maternidad de origen.
Hay un principio de prioridad de la propia familia. La adopción es radicalmente subsidiaria y se funda en una situación de desapego y desamparo que en la especie no se ha configurado.
De otro modo se estarían comparando posiciones económicas y personales relativas, frente a hechos de maternidad biológica y de identidad personal, lo que es inad­misible.
8. En esas condiciones juzgo que la adopción debe ser rechazada.
Fundo esta decisión en los hechos de la causa, en el superior interés del menor de conservar su familia y su identidad personal y en los legítimos derechos de su madre, a la luz de lo que disponen los arts. 14 bis de la Constitución nacional; 25 y 26 de la Declaración de Derechos Humanos; 17 inc. 1 y 19 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); 7, 8 y 9 incs. 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño; y 36 inc. 1 de la Constitución provincial.
9. Corresponde por lo tanto revocar la sentencia en recurso y restituir a su madre biológica E. E. S., a la menor M. M. S.,
La instancia de grado proveerá todas aquellas medidas -aun asistenciales necesarias, para que la inmediata restitución de la niña a su madre se realice con el debido cuidado de su salud, en atención a su edad, al tiempo transcurrido y a las particulares circunstancias de la causa.
Voto por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doc­tor Hitters dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor Pettigiani, y a mayor abundamiento destaco que la cuestión planteada en autos debe resolverse a la luz de los principios que surgen de la Convención de los Derechos del Niño, considerando que la misma adquirió jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994, circunstancia que impone la adecuación de todo acto estatal -legislativo, jurisdiccional o adminis­trativo a tales postulados (art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional).
En tal línea de pensamiento, las pautas que han de servir de guía para la solución de conflictos, como el suscitado en autos, se encuentran en los siguientes principios básicos que emergen de la mencionada Convención: 1º) la noción del niño como sujeto de derechos antes que como objeto; y 2º) el principio de que en todas las medidas que se tomen concernientes a ellos deberá tenerse una consideración primordial en pro del interés superior del niño (Molina Alejandro C., "La Convención sobre los Derechos del Niño en el contexto de la realidad americana y local. Pers­pectivas y esperanzas de una sociedad más justa", E.D. t. 172, pág. 777).
De modo tal, que el interés primordial del niño, se erige como prisma medular para decidir los conflictos que se presenten, conforme lo establece el art. 3.1. de la citada Convención en cuanto prescribe que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (conf. arts. 19 y 29 del Pacto de San José de Costa Rica).
Por tanto, interpreto que el principio de marras, que se reitera en numerosos artículos del aludido instrumento constitucional (arts. 9.1, 9.2, 18.1, 20.1, 21, 40.2.III), constituye la clave de bóveda para resolver el presente caso. En tal sentido, destaco especialmente el deber que impone el artículo 21 de la Convención, al estipular que: "Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial..." (el destacado me pertenece).
En el marco de tal punto de mira juzgo que el decisorio de la Cámara, -otorgando en adopción plena a la menor debe confirmarse, ya que para arribar a tal conclusión el a quo ha tenido en cuenta el beneficio prioritario de la niña, al señalar que "el interés del menor es el que im­pregna toda decisión en materia de adopción, habida cuenta que esta institución tiende a tutelar a quien está en una etapa de formación física, intelectual y moral...", destacando que "... lamentablemente E. E. S., no ha podido hacerse cargo de otros hijos a quienes ha mantenido internados en el Patronato de la Infancia y con irregulares apariciones a efectos de retirarlos y mantener el vínculo maternofilial que los une. Que nada indica que la situación respecto de la menor M. M. pueda diferir de la que le ha tocado vivir a sus hermanos...".
Destaco que -a mi criterio tal conclusión basilar del decisorio en crisis deviene firme en esta instancia extraordinaria, ya que no ha sido cuestionada por la recurrente, conforme lo prescribe el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial.
Ello así porque -como dije la regla hermenéutica que, entiendo debe inspirar la solución del caso, consiste en no omitir computar que "todo conflicto entre la ley nacional y provincial, de carácter procesal o sustancial y en todo caso de índole civil, penal o de cualquier naturaleza que involucre a menores de edad y todas o algunas de las cláusulas de la Convención de los Derechos del Niño, deberá resolverse aplicándose siempre la norma que sea más favorable al menor" (Molina, Alejandro, "Derecho de Familia", Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nº 7- 1992, pág. 59; idem Bidart Campos, Germán, "La `ley' no es el techo del ordenamiento jurídico", L.L., 14-XI-97).
En tal orden de ideas, se ha enfatizado que los días en que un impúber era visto como una propiedad de sus padres, se terminan en el mundo entero. El propósito de la parentalidad es garantizar que de cada niño se desarrolle un adulto moral y físicamente sano. De modo tal que "las nuevas legislaciones y prácticas subrayan el deber del Es­tado y los profesionales de velar por que los adultos res­ponsables del niño no realicen cambios en sus circunstan­cias, cuyo efecto no sea evaluado. De advertir todo riesgo de daño físico, emocional o educacional, para evitarlo..." (Albarracín, Marta, "Adopción: nuevo orden", Derecho de Familia, Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia nº 7, 1992, pág. 92).
Por ello, doy mi voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
Atento a las circunstancias de hecho que destaca el doctor Negri en su voto y teniendo en cuenta que la nueva Ley de Adopción 24.779, aplicable al caso (art. 3º del C.C.) prohibe expresamente la entrega en guarda de menores por escritura pública, posibilitando sólo el cómputo del tiempo transcurrido en una entrega anterior bajo tal régimen extrajudicial (art. 318, C.C., texto según ley 24.779 y art. 3º de ésta) adhiero -en lo concordante a las consideraciones del nombrado colega y doy mi voto también por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doc­tor de Lázzari dijo:
1. He meditado largamente la solución que corres­ponde otorgar a esta causa en la que resalta el hondo drama de la pobreza y la miseria. No es fácil la labor y son muchas las vacilaciones y dudas. Las decisiones dispares de las instancias anteriores así lo prueban, -adopción simple en primera, plena en la segunda, como también lo demues­tran las posiciones manifiestamente opuestas que exhiben los votos que preceden, unos recomendando la confirmación del fallo, otros auspiciando lisa y llanamente la restitución a la madre biológica. Distintas valoraciones, todas ellas respetables y provistas de atendibles fundamentos.
Naturalmente que no puedo omitir el análisis jurídico. Y habré de hacerlo. Mas previamente, a riesgo de incurrir en subjetivismos, permítaseme confrontar las situaciones. De un lado la adoptante, brindando el calor del amor sustituto y otorgando la seguridad que proviene de la ausencia de frustraciones materiales. Del otro la madre, ciertamente careciente, con extracción y conformación social lindantes con la precariedad, que a poco de dar a luz se desentendiera de su hija pero luego exterioriza arrepen­timiento, persistiendo en el propósito de recuperar el rol maternal, y que en la batalla que a su modo viene desplegando enarbola la bandera de la sangre. En el medio la niña, tironeada desde ambos extremos, desenvolviendo su corta vida en la ignorada espera de su propio destino. Y aquí me detengo: en la ingenuidad de esa criatura quien según sea la suerte de esta litis en los términos que plan­tean los votos que me preceden mantendrá una circunstancia que la aleja de sobresaltos y penurias al precio de rescin­dir su estirpe, si es que se confirma la adopción plena, o la cambiará por otra que preserve su origen aunque le depare privaciones, si la restitución a la madre biológica recibe andamiento. La propia identidad cancelada o el com­promiso amenazador de la indigencia.
Intento proponer una solución que permita evadir semejante alternativa, porque su inexorable costado pernicioso enfrenta la premisa indiscutible que signa la materia: el interés de la menor. Interés aprehendido desde la perspectiva de la dignidad humana, del respeto a esa condición, que no se traduce ciertamente en la prevalencia de conveniencias materiales sino que ha de computar el universo total de la persona.
2. La adopción plena, en el caso, no se justifica. El art. 325 del Código Civil (texto conforme ley 24.779) comienza su redacción con la expresión "sólo podrá otorgarse la adopción plena...", enunciando los supuestos respectivos. Vale decir, en virtud de tal redacción no cabe sino una interpretación restrictiva de los casos enumerados por la norma (esta Corte, 10-XII-92, Ac. 48.416, L.L., 1994-a431 y E.D., 153-242). En este sentido son inatingen­tes las causales de los apartados a), b) y d). Sobre la posible inserción del caso en el apartado c), -cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial, la doctrina señala: "basta que se com­pruebe que de los vínculos sanguíneos del niño surja algún elemento rescatable, aunque se manifieste de manera endeble y aun contradictoria, para descartar la adopción plena. Podrán tratarse de débiles intentos esporádicos e inconstan­tes de un pariente de tomar contacto con el niño; o mediar un conflictivo acercamiento del progenitor (aunque previamente haya manifestado su voluntad de que su hijo sea adop­tado); o en suma, que se observe de alguna manera que no todo está perdido en el desarrollo ulterior de esos vínculos. El derecho, en consecuencia, en un todo de acuerdo con nuestra Constitución, no obrará en esos casos apresuradamente arrebatando al niño sus lazos de sangre" (Mauricio Mizrahi, "La reforma constitucional y el derecho de familia", en Revista Derecho de Familia, nº 11, p. 25 y sgts., especialmente p. 33). Ello así por el art. 8º de la Conven­ción sobre los Derechos del Niño, en cuanto compromete a los Estados a preservar las relaciones familiares. Como ex­presa el citado autor, la adopción plena según la Constitución únicamente podría discernirse en los casos en que el desamparo de quien es objeto de adopción haya alcanzado su grado más extremo (p. 32). No son las circunstancias de autos, en donde la madre insistentemente procura desenvolver su condición de tal.
Resta considerar el apartado e), o sea cuando los padres hubiesen manifestado su expresa voluntad de entregar al menor en adopción, que es la hipótesis en que los doctores Pettigiani e Hitters subsumen el caso. A este respecto, comparto plenamente las consideraciones que desarrolla el doctor Negri en los apartados 5 y 6 de su voto, en cuanto a que en el caso no puede sostenerse la irrevisibilidad del acto materializado mediante escritura pública. Agrego de mi lado que cuando la ley ha querido introducir el elemento irrevocabilidad lo ha hecho solamente en relación a la propia adopción plena (art. 323 Código Civil, texto ley 24.779), no en cuanto concierne a la guarda, condición previa para promover la acción (arts. 316 y 317 ídem).
En suma: en el caso que nos concita la adopción plena no puede confirmarse al no reunirse los presupuestos que la ley exige para acordarla.
3. Lo expresado en el apartado precedente importa disentir con la solución que propician los doctores Pettigiani e Hitters, mas no conduce a adherir a la posición del doctor Negri. Tampoco comparto su criterio.
La restitución de M. M. S., a su madre biológica no consulta aquella premisa básica a que ya hiciera referencia, estampada en nuestro régimen jurídico supra y legalmente (art. 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22, Constitución nacional; inciso i) del art. 321, C.C.): el superior interés de la niña.
Veamos lo que surge de autos y de la propia naturaleza de las cosas: a los veinte días de nacer pasó a con­vivir con M. I. M., que la atendió como si fuera su madre desde entonces. La alimentó, la abrigó, resguardó su salud, calmó sus angustias, afrontó su intrínseca vulnerabilidad y su natural indefensión. Tomó a su cargo cada una de sus necesidades y suministró el clima emocional y afectivo im­prescindible para el vivir. Fue con M. I. M., que M. atravesó el período de lactancia, ante ella hizo sus primeros balbuceos, a ella le demostró el placer y el displacer mediante sonrisas y llantos, con ella dio los primeros pasos y preludió el lenguaje, con ella comenzó a desplegar sus potencialidades, a su lado incorporó el asombro de cada descubrimiento, de su mano emprendió la aventura enorme que es vivir. Después sucedió el proceso de socialización, la conciencia de instalación en un grupo familiar, la relación con terceros. Y también esas vivencias las forjó con quien pretende adoptarla.
Han transcurrido casi cinco años y medio y en cada una de las horas sucedidas y en cada una de las experiencias vividas el referente, el eje, la plataforma vital ha sido la adoptante. En esas condiciones, retornarla a la madre biológica equivale a aniquilar todo ese andamiaje, que ha constituido la base organizadora del psiquismo de la niña, comprometiendo seriamente su personalidad y su con­formación como ser humano, afirmaciones que vierto conforme a las máximas de experiencia, desde mi propia instalación como hombre, hijo y padre. En resumen, a la pérdida inicial de su madre de sangre, acaecida por la desgraciada conjun­ción de factores socioeconómicos -la invasión fatal de las necesidades, se sumaría una nueva pérdida; la de esta otra madre que la acogió y la condujo hasta ahora.
4. El actual art. 330 del Código Civil dispone que el juez o tribunal, cuando sea más conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos fundados, podrá otor­gar la adopción simple. Ello traduce la inequívoca atribución judicial de escoger el sistema mas adecuado.
Se ha visto precedentemente que existen obstáculos insalvables para el acogimiento de la adopción en plenitud, así como que la restitución de la niña a E. E. S., aparece como inconveniente. En esas condiciones, como lo propone el señor Subprocurador General, la adopción simple es el camino que mejor consulta el primordial interés de M. , punto éste -no me voy a cansar de repetirlo que constituye el vértice del juzgamiento y desplaza cualquier otro tipo de consideraciones.
Tal clase de adopción, a diferencia de la plena, deja subsistentes los derechos y deberes que resultan del vínculo biológico del adoptado con excepción de la patria potestad (art. 331 del Código Civil). No extingue el paren­tesco con los integrantes de la familia de sangre. Respeta la identidad de origen y permitirá tal vez -si el verdadero amor es el sentimiento que anima a adoptante y progenitora generar una relación que respete la verdad de las cosas y conduzca a una adecuada interrelación. Evita, por otra parte, grave quebrantamiento constitucional: la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada en nuestro país según ley 23.849 (art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional), estipula que "los estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares...".
De este modo tratamos realmente a M. como sujeto y no como objeto, preservando su derecho " a elegir oportunamente su propio camino, sin la odiosa imposición de situaciones irrevisibles resueltas a sus espaldas. Es apropiado señalar que no se sabe que pasará mañana, por lo que parece ajustado a un principio de justicia no coadyuvar a una suerte de ejercicio omnipotente del poder jurisdiccional que culmine arrebatando los lazos sanguíneos entre el niño y su familia de origen. Otorgar por un lado la adop­ción y, por el otro, mantener insertado al adoptado dentro de la familia anterior, significa no caer en la ilusoria pretensión de apartar al niño del conflicto. Al contrario, se lo enfrenta a éste, estimando que la asunción del problema por el hijo, incorporándolo a su propia historia lo habilitará para el recorrido de una senda que, aunque dolorosa, contribuirá a su auténtica formación. Se trata de humanizar el conflicto que le toca vivir. El nivel de desin­terés parental, suficiente para conceder la adopción, no lo es en cambio para decretar la aniquilación de los vínculos de sangre. La ineptitud de la madre para socializar a su hijo no obsta a la posibilidad de que logre conectarse afectivamente con él" (Mauricio Mizrahi, "El doble rango de la adopción simple en la ley 19.134", La Ley, 1995-D-419, especialmente págs. 430/431).
5. Resta señalar, finalmente, que cualquier objeción de índole procesal que pudiera formularse al criterio postulado desde la visión literal y estrecha del campo de cognición sometido en el recurso en examen, queda superada no bien se repara en la materia que nos ocupa. En efecto, la minoridad es ámbito específico de la justicia de protec­ción, en la cual a toda costa cabe impedir que las exigen­cias formales frustren el primordial interés en juego, valor jurídico de raigambre constitucional (conf. Morello, "El proceso justo", p. 575, y sgts.). Es precisamente en este terreno donde el Tribunal, en consonancia con la Corte nacional, no vacila en aligerar recaudos teniendo en cuenta la importancia y trascendencia de las resoluciones recaídas sobre menores (vgr. Ac. 47.117, sent. del 16-VIII-94, C.S., causa 41.789, sent. del 8-VI-89, E.D., t. 134, p. 306). Porque, en definitiva, como esta Suprema Corte lo tiene resuelto, el proceso está instituido para hacer justicia y no academia (causa L. 43.755, sent. del 30-IV-91, "Quintana de Ansalde c/ Gatic S.A.").
6. En definitiva, dando respuesta a la cuestión planteada, con los alcances precedentemente explicitados y de conformidad con el dictamen del señor Subprocurador General, voto por la afirmativa, postulando en consecuencia casar la sentencia de segundo grado, manteniendo la de primera instancia y teniendo en cuenta las características del caso propongo imponer las costas por su orden en todas las instancias (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
El señor Juez doctor Salas, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor de Lázzari, votó también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor San Martín dijo:
Adhiérome al voto del distinguido colega doctor de Lázzari, salvo en lo que expone en el punto 5.
Deseo agregar -mejor dicho repetir algo sostenido por el señor Juez de primera instancia y que, estimo, puede servir como corolario a lo dicho por el doctor de Lázzari: "Sólo el transcurso del tiempo establecerá definitivamente esta situación".
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor San Martín, votando en igual sentido.
El señor Juez doctor Pisano, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor San Martín, votó también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, casándose la sentencia impugnada manteniéndose la de primera instancia; con costas por su orden en todas las instancias (art. 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.