S., M.S. c. F., L. Filiación
En la ciudad de La Plata, a veintiuno de abril de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Laborde, de Lázzari, Pettigiani, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 67.883, S., M. S. c. F., L. Filiación.
Antecedentes: La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Dolores revocó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda de filiación.
Se interpuso, por la señora Asesora de Incapaces, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. Contra la decisión de la Cámara de Apelación departamental que, al revocar la de primera instancia, rechazó la demanda de filiación, interpuso la señora Asesora de Incapaces -en ejercicio de la representación promiscua de los menores M. S. S. y F. E. S.- el presente recurso en el que denuncia la violación y/o errónea aplicación de la doctrina de esta Corte, y absurdo en la apreciación de la prueba.
Aduce que el fallo incurre en tal vicio del pensamiento lógico dado que omite la debida valoración de la prueba que considera como única, la prueba testimonial, olvidándose de considerar los términos de la contestación de demanda, de que la negativa a realizar la prueba biológica incluyó a los abuelos paternos, la confesional rendida por el demandado, la documental acompañada por las partes y la testimonial de reconocimiento rendida por la actora.
2. Como lo dictamina el señor Subprocurador General el recurso debe ser admitido.
En efecto, interpretó la alzada que la renuencia del demandado de realizarse la prueba biológica era una presunción en su contra, que no fue acompañada por la actividad pro batoria pertinente por parte de la demandante y tal extremo -entiendo no se compadece con las circunstancias de autos.
El art. 4° de la ley 23.511 [EDLA, 1987-B-1163] prescribe que la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente. Al respecto esta Corte ha decidido que si bien esa negativa por sí sola no alcanza para conformar el fundamento de una sentencia que haga lugar a un reclamo de filiación, no es menos cierto que la misma se constituye en una circunstancia especial gravitante cuando se agregan otros elementos probatorios que unidos al indicio que de ella dimana, ofrecen un decisivo criterio de objetividad para la decisión judicial (conf. causas Ac. 51.583 del 17-X-95; Ac. 62.514 del 15-IV-97; Bossert, Gustavo A.-Zannoni, Eduardo A., Régimen legal de filiación y patria potestad, ley 23.264, Astrea, 1990, p. 105, 14, quienes afirman que tal negativa vigorizará la presunción en contra de quien adopta esa posición de resistencia, al punto que hay quien sostiene que en virtud de esa negativa debe tenerse por cierta la paternidad disputada, refiriéndose a Calarota, Determinación de la paternidad por el sistema H.L.A., en LL, 1985-a472; Biscaro, Beatriz R., Régimen de Filiación y patria potestad, ley 23.264, Astrea, 1990, pág. 32. En este último sentido, el reciente fallo de la Cámara Nacional Civil, sala C, publicado en ED, 171-41 bajo el número 47.665, con nota de Osvaldo Onofre Alvarez. También resulta de interés el comentario a fallo publicado en ED, 159-181: Renuencia Paterna a la prueba hematológica, por Jorge Adolfo Mazzinghi.
Desde esta perspectiva de la prueba testimonial rendida en autos por la actora y tal como lo sostuviera el señor Subprocurador General en su dictamen, surge que entre esta última y el demandado existió una relación sentimental contemporánea a la concepción de los niños.
En tal sentido las declaraciones de las testigos son categóricas en el conocimiento de ese vínculo (v. testimonios de M. M. Q., de S. de la C., de la señora N. R. de V.) y aún del señor J. L. C. que con pequeñas discrepancias no duda en atribuirles el carácter de noviazgo oficial, pero no a la vista (sic v. fs. 152, resp. a 11ª pregunta).
Por su parte no descalifican tales declaraciones los dichos de los testigos del demandado, dado que en general se limitaron a desconocer la relación y, en el caso concreto de la señora E. N. U., si bien fue socia de la accionante, por lo que difícilmente podía desconocer la situación, el hecho de que con posterioridad se suscitara una cuestión judicial entre ellas le quita credibilidad (375, 384 y 456 últ. párrafo del cód. procesal civil y comercial).
Es doctrina de este Tribunal que la apreciación de la prueba del nexo biológico puede hacerse con criterio amplio, toda vez que las relaciones carnales que lo presuponen son actos que se llevan a cabo en la intimidad, siendo imposible su prueba directa, sino solamente de manera conjetural (AyS, 1965-I-472), y que obviamente sólo las personas más cercanas a las partes pueden testimoniar sobre relaciones que por su carácter tan íntimo resultan difíciles de acreditar por prueba directa (conf. Ac. 51.583 ya cit.).
Por otra parte el demandado no fue veraz al contestar la demanda y afirmar que para la época de la concepción no se encontraba en el país (v. fs 55 vta.), lo que quedó desvirtuado por el pasaporte acompañado y los dichos del mismo al absolver posiciones (v. resp. a 3ª y 4ª preguntas interrogatorio de fs. 114 y absolución de fs. 115).
Por lo tanto deviene absurda la conclusión del tribunal, que entiende que el plexo probatorio conformado en autos resultaba escaso y hasta insuficiente para tener por cierta una situación controvertida y negada por el destinatario de la acción.
En consecuencia soy de la opinión de que, a la luz de las constancias de la causa, la infundada negativa de F. de someterse a la prueba biológica, inclusive por parte de sus padres, constituye junto a la confesional, testimonial y documental producida suficiente prueba para hacer lugar a la demanda instaurada (conf. arts. 4°, ley 23.511; 243, 253, 254, 256 y 257, cód. civil; 375, 384 y 456, cód. procesal civil y comercial).
Si lo que dejo expuesto es compartido, deberá hacerse lugar al recurso interpuesto, casarse el fallo en examen y mantenerse el de primera instancia en cuanto declaró que los menores son hijos del demandado. Los autos volverán al tribunal de origen para que se expida sobre los agravios pendientes. Con costas (arts. 68 y 289, cód. procesal civil y comercial).
En concordancia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Laborde, de Lázzari, Pettigiani e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron también por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se hace lugar al recurso interpuesto, casándose el fallo impugnado y manteniéndose el de primera instancia en cuanto declaró que los menores son hijos del demandado. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que se expida sobre los agravios pendientes; con costas (arts. 68 y 289, CPCC). Notifíquese. - Héctor Negri. - Elías H. Laborde. - Eduardo N. de Lázzari. - Eduardo J. Pettigiani. - Juan C. Hitters.
