Sigal Berko c. Musa de Villar, Amelia y otros
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina a los 22 (veintidós) días del mes de junio de dos mil, reunidos en acuerdo los Sres. jueces de la sala C de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en autos: Sigal Berko c. Musa de Villar, Amelia y otros s/prescripción adquisitiva, respecto de la sentencia corriente a fs. 223/227 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, la votación debía hacerse en el orden siguiente: Sres. jueces de Cámara Dres. Galmarini, Alterini y Posse Saguier.
Sobre la cuestión propuesta el Dr. Galmarini dijo:
I. Berko Sigal promueve demanda por prescripción adquisitiva en relación con el inmueble sito en la calle Irigoyen 1245, unidad nº 2 de la Capital Federal, contra Amelia Musa de Villar, Ema E. Villar de López, Sara Carmen Villar de Bellotti y Juan Carlos Villar, sosteniendo que ha poseído dicha propiedad desde el 29/7/65 en forma ininterrumpida, pública y pacífica con ánimo de dueño y sin oposición de terceros.
El Sr. juez a quo rechazó la demanda, con costas porque consideró que no se encontraban probados los extremos en los que había fundado su pretensión (ver fs. 223/227).
Apela únicamente el actor (fs. 228), quien expresa agravios a fs. 258/264, contestados a fs. 270/273.
II. No toda posesión es apta para llegar a la adquisición del dominio de un inmueble. Para ello debe acreditarse que se ha poseído la cosa en forma efectiva, pacífica, pública, ininterrumpidamente y con el ánimo de dueño.
Se admite toda clase de pruebas que lleven al sentenciante a la convicción de que el actor ha realizado actos posesorios que justifican la admisión de la demanda (art. 2384, cód. civil), vedando la prueba testimonial con carácter de única (art. 24, inc. c], ley 14.159, según decreto 5756/58). Esta norma también prevé que será especialmente considerado el pago por el poseedor de los impuestos o tasas que gravan al inmueble.
La posesión debe probarse por la realización efectiva de hechos que demuestren la voluntad de tener la cosa para sí. En este orden de ideas, la prueba de la posesión debe ser clara e indubitable, no siendo suficientes las declaraciones de testigos en las cuales no se concreta con precisión la realización de actos posesorios (CNCiv., sala E, JA, 19-1973-3; íd. sala A, ED, 90-320). No debe haber dudas de que realmente se ha tenido la posesión continua del bien durante el plazo de 20 años de un modo efectivo, en forma quieta pública, pacífica, ininterrumpida, con ánimo de dueño y no la mera tenencia de la cosa, ya que admitir lo contrario importaría confundir ocupación con posesión (conf. CNCiv., sala D, mayo 4/84, ED, 111-540). Tampoco tienen eficacia para la prescripción adquisitiva otros actos materiales que no son necesariamente demostrativos de la posesión, ya que pueden ser también realizados por quienes reconocen en otros la propiedad (art. 2352, cód. civil).
Asimismo se ha entendido que tampoco basta para la adquisición del dominio por usucapión que se acredite un relativo desinterés por el inmueble por parte de la demandada -como sugiere el apelante-, sino que es necesaria la cabal demostración de actos posesorios realizados por quien pretende usucapir (CS, junio 15/1978, Fallos, 300:651).
Ello es así porque la usucapión es un medio excepcional de adquisición del dominio y la comprobación de los extremos exigidos por la ley debe efectuarse de manera insospechable, clara y convincente (conf. CNCiv., sala F, noviembre 28/1980, ED, 93-353; íd. CS, setiembre 7/1993, ED, 159-233, citados por Arean en Juicio de usucapión, 3ª ed. actualizada, abril de 1998, pág. 297, nº 330). Por lo tanto, el juez debe ser muy estricto en la apreciación de la prueba.
III. En el caso el actor ha acompañado prueba documental, entre la que adjuntó constancias del pago de tasas e impuestos, un boleto de cesión de derechos, un acuerdo entre quienes se denominan condóminos de los cuatro departamentos, el reglamento de copropiedad del edificio y también ha producido prueba testimonial e informativa. Pero, la apreciación de tales elementos probatorios, a mi juicio, no autoriza a tener por suficientemente probada la posesión, al menos con las características y por el plazo exigido para adquirir el dominio por prescripción.
a) El apelante insiste en esta instancia con el valor probatorio del boleto de cesión de acciones, derechos y obligaciones que aparece como firmado con el Sr. Pablo Reizner el 29/7/65, por el cual este último dice transmitirle los derechos del boleto de compraventa que firmara con la esposa y herederos de Juan Carlos Villar (ver original agregado a fs. 309).
Se ha entendido que la adquisición legítima de la posesión mediante boleto de compraventa, supone que tal boleto revista las condiciones de autenticidad necesarias para oponerlos a terceros (conf. CNCiv., sala F, JA, 1977-IV-114), pues los instrumentos privados, aún reconocidos, sólo son oponibles a terceros desde que han adquirido fecha cierta (arts. 1034 y 1035, cód. civil). La sola declaración de las partes de haberse dado una y la otra recibido la posesión no tiene efectos respecto de terceros, si no se apoya en otros elementos de convicción (conf. Borda, Tratado de Derecho Civil-Derechos Reales, t. I, pág. 94; CNCiv., sala D, octubre 24/1994, Lamas, Nicasia c. Biderbos de Mingrone, María A. y otro s/consignación).
En la especie, el instrumento de la cesión presentado a juicio por uno de los firmantes es inoponible a los demandados y carece de eficacia para probar el inicio de la posesión del inmueble, pues la autenticación de la firma por un escribano no equivale a autorizar el texto escrito del acto privado que le antecede. El notario al autorizar actos de autenticación, se limita a certificar que la firma ha sido puesta en su presencia por la persona que ha acreditado su identidad (conf. CNCiv., Tribunal de Superintendencia del Notariado, octubre 31/1994, Colegio de Escribanos s/verificación esc. A. S. - reg. not. 674).
Además, no cabe duda de que las meras manifestaciones de quienes celebraron el boleto de cesión de acciones, derecho y obligaciones (ver original de fs. 309 y vta.) por sí solas no bastan para probar la veracidad de los hechos que se enuncian en su contenido. Menos aún si los derechos y acciones que se ceden están relacionados con un boleto de compraventa que allí mismo mencionan como firmado entre el Sr. Pablo Reizner y los herederos del Sr. Juan Carlos Villar, y el actor ni siquiera adjuntó dicho instrumento privado antecedente. Para otorgar eficacia al de cesión de derechos y acciones, respecto de terceros y especialmente de los herederos mencionados, hubiera sido indispensable probar la existencia y autenticidad de ese boleto de compraventa, y también que los herederos de Villar habían entregado la posesión al presunto adquirente por boleto y que éste a su vez la había traspasado al actor cuando celebraron la cesión. La falta de prueba sobre ese instrumento antecedente, priva de eficacia probatoria al de cesión acompañado por el actor.
Por estas razones debe confirmarse la decisión del sentenciante en cuanto a la insuficiencia de este instrumento para acreditar la transmisión de derechos posesorios.
b) Como señala la Dra. Arean el pago de impuestos por sí solo no constituye un acto posesorio y consiguientemente nada prueba con relación al corpus posesorio. El hecho de que el usucapiente acredite haber abonado los impuestos durante todo el lapso de la posesión, si no está avalado por otras pruebas, carece de entidad suficiente para tener por demostrada dicha posesión, pues un simple tenedor, como un locatario pueden abonar los impuestos y ello por sí solo no lo convierte en poseedor (ver ob. cit., págs. 315/316, número 349 y jurisprudencia allí citada).
Se encuentran agregadas a estos autos constancias referidas al reconocimiento por los otros ocupantes del inmueble -que luego adquirieron las otras unidades- del pago de la parte que atribuyen al Sr. Sigal respecto de impuestos y tasas municipales y de Obras Sanitarias de la Nación anteriores a la división del inmueble en propiedad horizontal, desde el año 1970 hasta el año 1976 (ver fs. 306). También se acompañaron anotaciones manuscritas referidas a esos mismos ítems, en las que en su mayoría se hace mención al Sr. Sigal y en algunas consta una firma que dice C. Gallego (ver fs. 275 a 305), cuyas fechas son casi todas anteriores a la constitución en propiedad horizontal. Las otras boletas acompañadas corresponden a las emitidas por la Municipalidad y por Obras Sanitarias referidas a períodos posteriores a la inscripción del Reglamento de Copropiedad (fs. 310/319 y fs. 322 vta.) desde octubre de 1981 en adelante (ver fotocopias a fs. 25/72, cuyos originales obran en sobre reservado y fs. 150/162), entre las que aparecen -a partir de 1986- boletas de impuestos municipales dirigidas al actor. El Gobierno de la Ciudad ha reconocido la validez de dichos pagos (ver fs. 165), como también el Sr. Gallego, copropietario que dijo ser el encargado de pagar los impuestos antes de la división en propiedad horizontal que reconoce las constancias de pago obrantes en la causa y afirma que Sigal pagaba su parte proporcional (ver resp. 17 de fs. 186).
Aun cuando los comprobantes de pago de impuestos son un elemento de gran importancia para valorar la situación del usucapiente, no es decisivo para la procedencia de la acción, pues no constituye propiamente un acto posesorio. Más allá de la endeblez probatoria que corresponde atribuir a las anotaciones manuscritas anteriores a la constitución del inmueble en propiedad horizontal, y aun al reconocimiento de esos pagos por parte de uno de los entonces ocupantes que dijo ser el encargado de realizar los pagos de los gastos comunes del inmueble, pese a que el actor ha acompañado boletas que cubren largos años posteriores a la inscripción del inmueble bajo el régimen de la propiedad horizontal, a mi juicio, en el caso no se han aportado elementos de convicción suficientemente demostrativos de que hubiera realizado esos pagos como poseedor, y aunque se pensara que sin animus domini, en principio, nadie estaría dispuesto a abonar impuestos durante tan largo tiempo, para acceder a la demanda esto debe ser corroborado por otros medios de prueba, que en mi criterio no se han aportado en este proceso.
Corresponde hacer una mención especial del acuerdo que figura como firmado el 6 de mayo de 1969, entre quienes entonces se autodenominaron los condóminos de los cuatro departamentos del inmueble -pero no lo eran ya que éste pertenecía a los coherederos de Juan Carlos Villar (ver fs. 310 y 322 vta.)-, con referencia a la cancelación de la deuda de impuestos municipales, donde se aclara que el Sr. Sigal restituye al Sr. Gallego, Sra. Moscheni y Sr. Gómez, compradores de tres departamentos, los importes mensuales recibidos hasta la fecha...bajo recibo de alquiler, lo cual tenía la exclusiva finalidad de ser aplicados al pago de los impuestos que gravarían la propiedad.... Dicho documento termina diciendo ...entre los precitados y el Sr. Berko Sigal, a cuyo nombre quedan registrados los pagos de las boletas de impuestos para los efectos legales pertinentes, ante la sucesión de don Juan Carlos Villar (ver fs. 320). A mi juicio, este documento no hace más que debilitar la posición del actor, pues estaría reconociendo la propiedad en cabeza de los herederos del Sr. Villar.
Más allá de ello, el Reglamento de copropiedad y Administración (ver copia de fs. 310/ 319) fue otorgado por los herederos de Juan Carlos Villar, aquí demandados, el ocho de junio de 1981, lo que constituye un elemento más para afianzar el derecho de propiedad en cabeza de los herederos y, en consecuencia, rechazar la pretensión del actor.
c) Es estéril la crítica que realiza el apelante de la valoración de la prueba testimonial que hace el juzgador (ver declaraciones de fs. 185/186).
El Sr. Miguel Angel Brizuela, vecino del edificio desde 1960, declara a fs. 185 y vta. que no sabe fehacientemente a quién le pertenece el departamento b) o 2, actualmente nº 3, pero por lo que observa por estar en el mismo edificio cree que le pertenece al Sr. Sigal (ver resp. preg. 7ª). No sabe si lo adquirió (ver resp. 8ª). También afirma que no ocupó la unidad, sino que la alquilaba (resp. 11).
La Sra. Antonia Michelini de Moscheni declara a fs. 185 vta./186 que conoce hace muchos años al actor, más de treinta, y cree que compró a éste el departamento donde vive porque tenía negocio inmobiliario y que la demandada murió y la conoció porque era la dueña de todo (resp. 1ª), que le alquilaba a la Sra. Musa de Villar desde casi el año 1948 (resp. 2ª); que le pagaban al Sr. Sigal tipo un alquiler y él se encargaba de pagar todos los impuestos (resp. 6ª); cree que la unidad en cuestión es alquilada al Sr. Sigal que lo sabe por los anteriores inquilinos (resp.7ª); que la escritura se la otorgó el Dr. P. que representaba a la familia Villar (repregs. 1ª y 2ª).
Por último declara a fs. 186 y vta. Carlos Fernando Gallego y expresa que fue inquilino y después adquirió la unidad a las hijas e hijo de la Sra. Villar (resp. 4ª); que las tasas municipales venían en conjunto sin nombre y que las pagaba el dicente (resp. 5ª y 6ª); que la unidad dos del Sr. Sigal, no sabe cuándo la adquirió y que actualmente la alquila, y que supone que es de él porque fue con una persona para alquilársela (resp. 16); que le parece que Sigal no llegó a ser inquilino (repreg. 2ª).
Estos testimonios son débiles y poco convicentes. Si bien algunos de los vecinos hacen mención a que el Sr. Sigal alquilaba a otros el inmueble, éste no ha acompañado ningún documento (contrato de locación, recibos) que brinde mayor precisión y certeza sobre el punto, especialmente en qué carácter alquilaba, máxime frente a la respuesta de la testigo Michelini de Moscheni en la que se hace referencia a la intervención de Sigal, por su negocio inmobiliario, en la operación de compra del departamento donde ella vive. Bien pudo haber intervenido en razón de su negocio inmobiliario en los contratos de locación, los que ni siquiera se encuentran debidamente individualizados, en cuanto a las partes contratantes, ni al tiempo de vigencia.
Estimo que, en el caso, la falta de prueba idónea que acredite la posesión sella la suerte negativa de este recurso. La estrictez en la valoración de la prueba está directamente relacionada con el objeto que se pretende -adquirir el dominio- y con el carácter de orden público que poseen las normas que regulan los derechos reales.
IV. Las cuestiones referidas al cumplimiento del requisito normado por el art. 24, inc. b) de la ley 14.159, referido a la presentación del plano de mensura con la demanda, han generado distintas posiciones jurisprudenciales, unas que atribuyen trascendencia a la omisión de acompañarlo, por considerarlo un presupuesto de carácter formal y que no puede ser suplido o ignorado por los jueces, quienes deben resolver el caso conforme con las normas legales pertinentes, y porque con ese plano se delimita el alcance de la posesión del inmueble que se pretende usucapir (conf. CNCiv., sala D, junio 6/1973, ED, 55-264; íd. íd. mayo 4/1984, ED, 111-540; íd. sala G, diciembre 13/1988, LL, 1989-C-527, citado por Arean, ob. cit., págs. 274/275); mientras otros entienden que la presentación del plano de mensura sin la aprobación municipal no impide el progreso de la demanda, pues ello implicaría atarse a un rigorismo formal excesivo, ya que la exigencia del plano debidamente aprobado tiende a la ubicación exacta del inmueble poseído, lo que puede lograrse con la agregación del título con la correspondiente inscripción registral (conf. CNCiv., sala I, octubre 20/1998, Paggi, E. c. Yerbal 1226/28 s/posesión veinteañal y sus citas; en sentido similar CNCiv., sala F, agosto 27/1991, LL, 1991-E-383).
Como la ley exige un plano especialmente confeccionado para el juicio, suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva (art. 24, inc. b], ley 14.159, según decreto 5756/58), considero que de entenderse indispensable ese plano de mensura podría subsanarse la omisión incorporándolo al expediente durante el curso del proceso, antes del dictado de la sentencia, pues rechazar la demanda por la sola falta de este requisito constituiría un formalismo extremo. Sin embargo, aunque se entendiera que una vez constituido en propiedad horizontal, como el plano respectivo presupone una mensura adecuada y determina con precisión suficiente las medidas de la unidad que se pretende adquirir, dicho plano podría suplir el requerido por la ley 14.159, la cuestión en el caso se ha tornado intrascendente porque el rechazo de la demanda se sustenta en la insuficiencia de prueba que acredite los actos posesorios del recurrente que pretende usucapir.
Por las razones expuestas y por los fundamentos del Sr. juez, voto porque se confirme la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios, con las costas de la alzada al actor que resulta sustancialmente vencido (art. 68, cód. procesal).
Por razones análogas a las expuestas los Dres. Alterini y Posse Saguier adhirieron al voto que antecede.
Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada de fs. 223/227 en cuanto ha sido materia de agravios, con las costas de la alzada al actor. Los honorarios se regularán una vez fijados los de primera instancia. Notifíquese. Devuélvase. - Jorge H. Alterini. - José L. Galmarini. - Fernando Posse Saguier.
