Sistex S.A. c. Oliva S.A. Valerio

SC Mendoza, sala I, febrero 5-990. -

Sistex S.A. c. Oliva S.A., Valerio

Mendoza, febrero 5 de 1990.
1ª cuestión: ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?; 2ª cuestión: En su caso ¿qué solución corresponde?; 3ª cuestión: Costas.
1ª cuestión. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
I. Plataforma fáctica. La mejor comprensión de la solución que propongo a mis colegas de sala requiere una breve síntesis de los hechos definitivamente fijados en las instancias ordinarias.
1. Sistex, S. A., y Valerio Oliva, S. A., estuvieron unidas por un contrato que celebraron en noviembre de 1984. Sistex, S. A. vendió, de acuerdo a la nota de pedido, un sistema Hewlett Packard mod. HP-150 CPU de 384 KB de memora RAM; 1 drive dual, u winchester de 5 MB más Floppy 270, un monitor Touchsereen, un teclado manual MS Dos y PAM, un printer 150 CPS, un cable HP I B y un Basie para serie 100. El precio de todos estos elementos alcanzó la suma de dólares americanos 9045. Vendió además, un multiplan, un memomarker, una base de datos (para implementar los sistemas de contabilidad, sueldos y gestión de ventas); estos rubros sumaron 935 dólares americanos; prometió capacitación del personal e instalación por lo que cobró 175 dólares de la misma moneda. De conformidad al referido instrumento, era a cargo del adquirente el 18 % del I.V.A. que ascendía a 1628 dólares. Se lee en este documento: "Los sistemas de aplicación referidos podrán ser reemplazados por programas Basic provistos por Sistex S. A. sin cargo".
El saldo de precio debía abonarse el 3/11/84 y el monto correspondiente al I.V.A. en el momento de su pago.
2. En octubre de 1986 la vendedora emplazó por carta documento al pago de una suma de moneda nacional equivalente a lo debido por el impuesto al valor agregado, cantidad que ulteriormente reclamó en juicio iniciado en noviembre del mismo año bajo el núm. 131.963. Peticionó reajuste monetario e intereses desde diciembre de 1984 e invocó haber cumplido las obligaciones a su cargo entregando lo vendido.
3. La demandada contestó; opuso la "exceptio non adimpleti contractus" con estas razones:
a) La vendedora no entregó el programa de gestión de ventas ni el de contabilidad, lo que obligó a su parte a contratar con otra firma.
b) El programa de sueldos no reunía los requisitos exigidos por el Ministerio de Trabajo.
c) El empleado que la vendedora envió para capacitar al personal de la compradora, hizo un llamado a Alemania durante 27 minutos, desde su empresa, suma que debió pagar y que nunca fue restituida por Sistex, S. A.
d) Todo esto era conocido por la actora a quien respondió el emplazamiento extrajudicial para pagar el saldo con otra carta documento donde se le hizo presente que en forma reiterada había efectuado reclamos sin tener respuestas concretas.
4. La actora contestó el traslado conferido en estos términos:
a) Sistex, S. A. no vendió los programas de gestión y ventas, sueldos y contabilidad; su obligación se limitaba a entregar la computadora con todos sus accesorios y capacitar el personal, lo que hizo. Entre los accesorios vendió una base de datos, que la compradora debía instrumentar en programas de acuerdo con las necesidades de su negocio. En otros términos, la programación era a cargo de la compradora; Sistex puso a uno de sus empleados a programar; pero el adquirente cambiaba permanentemente de idea; estos trabajos los cobrará por separado.
b) En cuanto a la llamada del empleado, éste debe responder a título personal, pues se efectuó después del horario de prestación de servicios (13.25 horas), por lo que no debe reparar el hecho de su subordinado.
5. Se produjo la siguiente prueba:
a) Absolución de posiciones de la actora quien dijo que "no se concluyó la instalación de un solo programa debido a trabas ajenas a la empresa"; que no le constaba que el empleado hubiese hablado a Alemania desde el teléfono de la demandada durante 27 minutos; que entregó lo que se comprometió, o sea, "los sistemas de contabilidad, sucldos y jornales y gestión de ventas" y que la empresa Valerio Oliva "liquidó sucldos con uno de esos sistemas".
b) Instrumental emanada de la empresa "Data Process" quien informa al tribunal que en marzo de 1985 vendió a Valerio Oliva, S. A. un programa de sucldos y jornales y la capacitación del personal para la explotación y uso de los mismos. El material consta de un paquete de programas standard que incluyen los manuales operativos y el número de serie. Este contrato, que se acompaña a fs. 61 reconoce que "la base de datos es administrada por los programas del sistema de propiedad del cliente -Valerio Oliva S. A.- y de ninguna manera el proveedor puede reclamar su uso". El costo de este servicio ascendió a 800 dólares y la instrumental fue reconocida por el emitente a fs. 69.
c) Una nota de la Compañía Argentina de Teléfonos S. A. que informa que con fecha 9/12/85, se pidió una llamada a Alemania a las 8. 18 horas que se expidió a las 13.25, durante 27 minutos y que en dicha conferencia intervinieron Julio Cruz y Waltramd Rooth.
6. Eljuez de 1ª instancia hizo lugar a la demanda y rechazó la "exceptio non adimpleti contractus" con estos fundamentos:
a) De la instrumental acompañada surge que la actora sólo se comprometió a aportar la "base de datos" para implementar los sistemas de contabilidad, sueldos y jornales y gestión de ventas y la capacitación del personal e instalación, pero no se pactó que debiera, además, programar la máquina a satisfacción del comprador.
b) La mejor interpretación de este contrato surge de la conducta ulterior de la demandada, quien contrató con un tercero (Data Process) la programación de los sistemas de contabilidad, sueldos y gestión, sin previamente haber emplazado a la actora; lo hizo recién después de haber sido intimada a pagar el saldo, más de un año y medio después de haber obtenido la prestación por el tercero.
c) La prueba pericial ha acreditado que en febrero de 1985 la actora pagó a la Dirección General Impositiva el impuesto al valor agregado y es a partir de esa fecha que la compradora cayó en mora conforme a lo pactado.
d) Si la demandada sostiene que no se le entregó la factura correspondiente debió probarlo, por ser éste un hecho impeditivo (art. 179, Cód. Procesal), rigiendo la presunción "iuris tantum" del art. 474 del Cód. de Comercio.
7. Apeló la demandada. La Cámara confirmó la resolución con estos razonamientos:
a) debe distinguirse entre el "hardware" (conjunto de dispositivos materiales o físicos tales como pantalla, teclado, grabador, perforador, consola etc. ...) y el "software" (reglas para el programa operativo). El contrato de autos se refiere exclusivamente al hardware, comprensivo de la provisión del equipo y capacitación del personal, pero de ninguna manera surge que se obligó a proveer los programas de gestión de ventas, de contabilidad y de sucldos.
b) El costo de estos programas es elevado y no cabe presumir que se halle incluido en lo pactado.
c) No surge tampoco de la costumbre y de la práctica negocial que junto con la provisión del equipo se provea este tipo de programas.
d) Tiempo después la demandada contrató por 800 dólares el programa del sistema de facturación de ventas; no es dable suponer que 3 programas estuviesen comprendidos en el precio de $ 1302.
e) La conducta ulterior es también significativa: no es razonable que una empresa permanezca 2 años sin reclamar el cumplimiento de la obligación si esta prestación estaba comprendida entre las asumidas por la vendedora.
f) El deudor incurrió en mora de pleno derecho desde que la actora pagó el I.V.A. La factura no exige la conformidad expresa del comprador, rigiendo el art. 919, del Cód. Civil; la emisión de la factura hizo aplicable el art. 474, del Cód. de Comercio.
Contra esta sentencia se alza el recurrente.
II. Los motivos de la inconstitucionalidad deducida. La recurrente denuncia absurdidad y arbitrariedad de la sentencia con los fundamentos que he intentado sintetizar:
1. Absurda interpretación del contrato de fs. 7.
a) Surge claro de este documento que se contrató por una parte la máquina y sus equipos complementarios por 9045 dólares (esto es lo que la sentencia bien califica de "hardware") y por otro los sistemas o programas de contabilidad, sueldos y gestión de ventas, por un precio de U.S. 935. El contrato debe analizarse en conjunto y la venta del software surge clara de la última frase que dice: "los sistemas de aplicación podrán ser reemplazados por programas basic sin cargo".
b) La sentencia no explica por qué Sistex envió al domicilio de la compradora un programador; su representante dijo que entregó el sistema de contabilidad, gestión de ventas y sueldos. ¿Por qué hacerlo si no estaba obligado?
c) No es cierto que no hizo reclamos; por el contrario, al contestar la demanda manifestó que hizo numerosas peticiones verbales, circunstancia no negada por la actora al contestar el traslado.
d) El acreedor tiene derecho a optar entre reclamar el cumplimiento en especie o los daños y perjuicios; es dogmática la aseveración de que la programación no estaba incluida en el precio de haberlo estado, la compradora habría emplazado al deudor al cumplimiento. A la empresa adquirente lo único que le interesa era que la computadora sirviera y sin la programación no servía.
2. Arbitraria inaplicabilidad del art. 1201.
El incumplimiento de las obligaciones a cargo de la vendedora le facultaba a invocar la "exceptio" y la acción debió rechazarse.
3. Inexistencia de la factura de venta.
La sentencia tiene por probada la existencia de una factura, siendo que la actora no mencionó en la demanda que la hubiese entregado. El art. 474, del Cód. de Comercio exige para su aplicación que la factura haya sido emitida y esto es justamente lo que discute pues su parte siempre dijo que no había recibido la factura.
En subsidio solicita se declare que la mora se produjo cuando la demandada tuvo conocimiento del pago del I.V.A. (o sea, cuando se produjo la pericia), pues no pudo haber mora si no sabía que el impuesto se había pagado.
III. La absurda interpretación de un contrato y la arbitraria valoración de la prueba como causal de inconstitucionalidad de una sentencia. 1. De los agravios vertidos por el recurrente tomaré exclusivamente los resumidos supra II. 1. pues como bien señala el procurador en su fundado dictamen a fs. 38/41, la denominada "arbitrariedad normativa" no es canalizable en la Provincia de Mendoza a través del recurso de inconstitucionalidad sino por el de casación, también deducido en el sublite.
2. Las causales referidas a la absurda interpretación de un contrato y la arbitraria valoración de la prueba son denunciables en nuestro sistema procesal recursivo, al igual que en el orden nacional, a través del recurso extraordinario de inconstitucionalidad. La Corte Federal ha dicho en reciente fallo que "Si bien la exégesis de la voluntad contractual es materia de derecho común, se abre la instancia extraordinaria cuando los jueces asignan a las cláusulas del convenio un alcance reñido con la literalidad de sus términos y la clara intención de las partes" (CSN 29/8/1989, en t. 1989-E, p. 505, fallo n° 87.997). Los precedentes de esta sala registrados en L. S. 185-156 siguen este mismo criterio. Otro tanto puede afirmarse respecto a la absurda valoración de la prueba (L. S. 186-444).
3. Se ha dicho con razón que cuando el hombre de derecho se encuentra por primera vez frente a los contratos informáticos, debe superar 3 dificultades: la especificidad de los aspectos técnicos, la imprecisión del vocabulario y la estructura compleja de los contratos (ver Nazar Espeche, Félix A., "El contrato de compraventa de equipos informáticos", en Rev. de D. Industrial, p. 55, año 9, 1987. También en Correa, Carlos y otros, "Derecho Informático", Buenos Aires, p. 152, ed. Depalma, 1987). Por eso, para analizar si la prueba ha sido absurdamente valorada o si el contrato ha sido arbitrariamente interpretado, es imprescindible abordar algunas cuestiones terminológicas para de ellas poder deducir si en el sublite la sentencia que se recurre se muestra como una mera afirmación dogmática, sin respaldo suficiente, frente a estos nuevos fenómenos.
IV. Los contratos informáticos. Concepto. En sentido amplio, la doctrina denomina "contratos informáticos" los que tienen por objeto la prestación de bienes y servicios vinculados a la información automatizada (ver Guastavino, Elías, "Responsabilidad civil y otros problemas jurídicos en computación", p. 65, ed. La Roca, Buenos Aires 1987). En otros términos, puede definirse como "todo acuerdo en virtud del cual se crean, conservan o extinguen obligaciones relativas al tratamiento automatizado de información" (Dall'Aglio, Edgardo J., "La protección de los derechos del consumidor informático". Contratos por adhesión en el campo de la informática, JA 1986-I, p. 741).
No hay dudas que en el sublite enfrentamos la interpretación de un contrato de este tipo.
V. La terminología técnica utilizada. 1. La sentencia recurrida afirma enfáticamente que la actora sólo vendió el "hardware" y no el "software". Las partes no discuten la conceptualización genérica de ambas nociones contenidas en el decisorio, pero entiendo conveniente avanzar algo más en este campo.
2. Con referencia al "hardware" hay que recordar cuáles son los principales bienes que pueden ser materia de tráfico jurídico independiente, pues la computadora funciona a través de diversos aparatos "periféricos" que sirven para "dar" y para "recibir" datos. Así por ej. sirven para introducir información ("input") el teclado, el "disk drive", etc.; para dar salida ("out put") los monitores, las impresoras, etc. ...
En otros términos: la computadora, para ser utilizada, tiene necesidad de contenidos informáticos que le permiten procesar los datos que le transmiten (inputs) y proporcionar las correlativas respuestas (outputs), y todo ello es conforme a un modelo operativo dado (el "software"o programa) (ver Pavone La Rosa, Antonio, "Lineamientos de los contratos de provisión de computers y de servicios informáticos", en R. D. C. O., p. 578, año 20, 1987).
3. La conceptualización del "software" presenta diversas dificultades. La ley estadounidense 96-517 de diciembre de 1980 lo define como el "conjunto de afirmaciones o instrucciones para ser usadas directa o indirectamente en un ordenador a fin de obtener un resultado determinado". En la reunión de Camberra de abril de 1984 se propuso como alternativa el siguiente concepto: "Conjunto, apropiadamente elaborado, de instrucciones capaces de dirigir a las máquinas de manejo automático de información para que realicen alguna función, de modo específico" (ver estas definiciones de Correa, Carlos, ob. cit., p. 57).
Los téenicos también hablan de "firmware" definido como el "software del hardware" pues se trata de una computadora que lleva internamente incorporados diversos programas.
3. La doctrina distingue, según la función que llevan a cabo, entre el llamado software operativo o de base y el software aplicativo. El primero, suele ser provisto por el mismo productor de los hardwares, usual y directamente incorporados a éstos, sirviendo para funcionar de manera genériea en el computador y coordinando las diversas partes del sistema; el aplicativo, en cambio, es la programación específica que permite llevar a cabo una determinada función. Con envidiable claridad dice un autor peruano: el programa operativo sirve para explicarle a la máquina cómo debe operar; por ej., que actúe como una máquina de escribir o como archivo; el aplicativo es el que utiliza el usuario, es decir le permite usar la máquina para elaborar un artículo o hacer su propio archivo etc. (Torres y Torres Lara, Carlos, "Nociones elementales sobre el derecho de la informática y la informática jurídica", en Derecho, Informática Jurídica y Empresa, Lima, ed. Rev. Peruana de Derecho de la Empresa, p. 54, 1989).
Otros autores explican la distinción del siguiente modo: los programas de base (software operativo) tienen por función controlar el funcíonamiento interno del computador y del equipo periférico y comunicarse en el usuario; ubicamos entre ellos los programas compiladores, ensambladores, de entrada y salida, organizadores de datos almacenados en memoria etc. Los programas de aplicación (software aplicativo) están creados para la utilización efectiva del ordenador y para que éste realice las operaciones específicas demandadas por el usuario en los campos más diversos. Son programas de cálculo, gestión comercial y contable, tratamiento de textos, juegos de video, operaciones financieras etc. Estos programas, fijados en diskettes o en disco duro, se introducen (desde el exterior) en la memoria viva del computador (ver Batto, Hilda, "Protección jurídica del software" en Rev. de D. Industrial, p. 222, año 10, 1988, y en Correa, Carlos y otros, "Derecho informático", ob. cit., pág. 59; conf. Guastavino, Elías, ob. cit., p. 73). Con análoga terminología dice Pavone La Rosa (ob. cit. R. D. C. O., p. 597, año 20, 1987): "En el ámbito de las instrucciones impartidas a la computadora, es necesario distinguir entre las instrucciones llamadas de base o control, destinadas a la memoria permanente, de las llamadas instrucciones operativas ("application software"). Las primeras, en cuanto se refieren a las instrucciones generales del computer, explicables independientemente del uso al cual éste sea destinado en la práctica, son inherentes a la maquinaria en sí y por ello no pueden ser formalmente distinguibles del complejo del cual forman parte; las segundas, las instrucciones operativas, están destinadas a dotar al computer de la memoria necesaria para desarrollar funciones determínadas y específicas, sea de orden cognoscitivo (acopio y sistematización de datos contables, clasificación de las obras de una biblioteca etc.), sea de orden sustancialmente práctico (control de ruta de acronaves, sincronización del movimiento de los diversos componentes, etc.).
4. Otra clasificación del software pucde hacerse según el grado de estandarización de los programas. El denominado software "paquete" o "programa producto" ("package" o "software standard") está configurado por un programa bien definido, estable, dirigido al mereado general y no a un usuario particular; es el llamado por los franceses "progiciel", neologismo definido por la Comisión de Terminología de la Informática como el "conjunto completo y documentado de programas, concebido para ser suministrado a muchos usuarios, para una misma aplicación".
El software "a medida" ("custom made", "tailored software" o "sur mesure"), en cambio, involucra el desarrollo de nuevos programas, a partir de cero, o la modificación sustancial de programas existentes para llevarlos a cumplir necesidades específicas de un usuario.
Finalmente, el "software adaptado al cliente" ("customized"), se basa en un programa estándar que se modifica para adecuarlo a las necesidades de un cliente particular (ver Mille, Antonio, "Contratación de programas de computación a medida", en colección Derechos Intelectuales N° 2, p. 92, Ed. Astrea, Bucnos Aires, 1987; Correa, Carlos y otros, "Derecho informático", ob. cit. p. 59 y sigtes. Pavone La Rosa, ob. cit. R. D. C. O., p. 583, año 20, 1987).
5. Otro término que es necesario delimitar es "base de datos". Se lo ha definido como el "conjunto de datos organizados e interrelacionados según atributos comunes en función de posibles requerimientos" (ver glosario en Correa, Carlos y otros, "Derecho informático", ob. cit. p. 323). En opinión de autorizada doctrina, esta expresión se refiere a los depósitos electrónicos de datos y de información, lo que implica: una "organización" electrónica; un "sistema de manejo", un "control" que permite a los usuarios ingresar al mismo de acuerdo a sus derechos de acceso; una "administración" o mancjo de los datos; un "diseño" de la base de datos y de su estructura, como así también la "selección" e implementación del software que permite operarlo (ver Villalba, Carlos, La propiedad intelectual de los bancos de datos sobre sus propios datos, t. 1988-B, p. 863).
6. Finalmente, hay que referirse a qué es el "basic", también mencionado en el contrato. Basic es un lenguaje de programación de alto nivel orientado al procesamiento conversacional de aplicaciones lógico-matemáticas (ver glosario en Correa, Carlos, ob. cit. "Derecho informático", p. 323).
Guastavino explica (ob. cit. p. 77) que en sentido amplio, la palabra "algoritmo" denomina a todo procedimiento ordenado en secuencias para una serie de pasajes lógico algebraicos con la finalidad de obtener un determinado resultado o resolver un problema complejo. Ese algoritmo se expresa en lenguaje de alto nivel (por ej., basic, cobol, pascal, fortram etc.) y es conocido comúnmente como "source program" (programa fuente), que como tal no puede ser leído sino que debe ser traducido por el compilador en lenguaje máquina. Este lenguaje no debe ser confundido con el programa mismo (en el sentido que hemos visto supra 4.); en tal sentido explica Mille que la ley japonesa de derechos de autor dispone que la protección garantizada al software no se extiende a ningún lenguaje de programación, regla o algoritmo utilizado para realizar esas obras (Mille, Antonio, "Evolución de las ideas jurídicas sobre el software", t. 1988-D, p. 1210).
VI. La contratación del software y del hardware. 1. En los primeros tiempos, los juristas no distinguieron entre el hardware y el software, pues todo se comercializaba en un bloque único; hasta los años 60, los propietarios de programas de computación eran las grandes empresas fabricantes de computadoras, cuyo interés esencial era mantener estas invenciones bajo su absoluto control (ver Mille, Antonio, ob. cit. t. 1988-D, p. 1211). En otros términos, las empresas producían su propio software, utilizable únicamente en las computadoras que construían.
Pero luego nació un mercado autónomo del software y aunque los fabricantes mantienen un segmento importante del desarrollo de programas (en especial el software de base), se ve crecer día a día el mercado de las empresas independientes de software (ver Correa, Carlos, y otros, ob. cit., p. 53).
A partir de 1969 y por imposición de una decisión del Departamento de Justicia de los EEUU., la I.B.M., comenzó a facturar separadamente cada una de las prestaciones a las que se obliga; es decir, se separa el precio del hardware del correspondicnte al software; esta práctica, conocida con el nombre de "umbundling" obedeció a variadas razones: a) la presión de los competidores, pues antes de la decisión no podían determinar el precio real de los equipos y de este modo se perturbaba la comparación con otros similares de plazas; b) las quejas de los usuarios, que no podían saber si les estaban dando por el mismo precio, iguales prestaciones que a otros usuarios de la I.B.M.; c) la necesidad de respetar la legislación antimonopólica; d) la de evitar formas encubiertas de aumentar los precios etc. (ver Batto, Hilda, "Protección jurídica del software", en Rev. de Derecho Industrial, p. 222, año 10, 1988; Dall'Aglio, ob. cit., J. A. 1986-I, p. 742).
VII. Reglas de interpretación de los contratos informáticos. Tengo para mí que al interpretar un contrato informático, el juzgador no puede olvidar las siguientes pautas y circunstancias:
1. Aunque el adquirente o usuario sea una persona avezada en el ramo comercial de su actividad, generalmente carece de suficientes conocimientos y experiencia en materia de utilización de equipos de elaboración electrónica de datos. En otros términos, hay entre los contratantes una gran "brecha tecnológica" que se advierte hasta en la terminología empleada, poco comprensible para el hombre medio. El usuario, normalmente la mediana empresa, no conoce "ni el vocabulario informático ni las características de las computadoras, ni la forma o mecanismos para no hacer una compra sobre o subdimensionada según sus necesidades; la realidad de los hechos es que este futuro usuario no comparará lo que necesita sino lo que le venden, ya que el asesoramiento para su adquisición no emana de consultores imparciales sino de vendedores" (Katz, Flora de, "Productos de la industria informática y derechos del consumidor", en Rev. de Derecho Industrial, p. 279, año 10, 1988).
Mientras el usuario es un "no profesional", el provcedor del servicio informático sí lo es (Conf. Altmark, Daniel, "Contratos informáticos". El contrato de mantenimiento, en t. 1986-B, p. 719). Con realismo se ha dicho: "La situación de desigualdad entre las partes, característica de los contratos de adhesión, se agrava en los contratos informáticos, en los cuales el cliente, por ignorancia técnica no puede establecer juicio sobre el producto o servicio que se le propone" (Correa, Carlos, ob. cit. p. 155; conf. Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela, "Asunción de las realidades tecnológicas -informática- por el proyecto de unificación civil y comercial", en t. 1988-A, p. 734).
2. Por otro lado, el usuario y el suministrador del servicio se aproximan a la negociación con actitudes radicalmente diferentes: el primero espera del contrato un cierto resultado funcional, una solución práctica adecuada a su problema; el segundo, en cambio, tiende a prometer una simple correspondencia del sistema a determinadas características y especificaciones técnicas. Dice Guastavino (ob. cit. p. 71) que se produce una verdadera dicotomía entre una contratación centrada sobre características y especificaciones técnica ("contracting for resources") y una contratación que, por el contrario, está más atenta a la obtención de determinados resultados ("contracting for results"). Dicho en otros términos: el adquirente pretende del suministrador una verdadera obligación de resultados; el enajenante, en cambio, crce estar obligado a una de medios.
3. Frente a estas dos circunstancias, tengo para mí que el principio de la buena fe se muestra como el gran paraguas que debe cobijar no sólo la etapa de la celebración y ejecución, sino igualmente la de "formación" del contrato (ver Altmark, Daniel, "La etapa precontractual en los contratos informáticos", en colección Informática y Derecho, vol. I, p. 21, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1987).
4. De la situación de desigualdad también extraigo que, en caso de duda, el contrato debe interpretarse en contra del provecdor del servicio, quien debe utilizar terminología clara, para no confundir al adquirente. Esta es la solución de alguna jurisprudencia francesa, que ha acudido al art. 1162, del cód. civil galo que dispone: "En la duda, la convención debe interpretarse contra quien la estipuló y a favor del que contrajo la obligación" (ver Dall'Aglio, E. J., ob. cit. J. A., 1986-I, p. 743; conf. Messina de Estrella Gutiérrez, G., ob. cit., t. 1988-A, p. 734).
Esta solución también se extrae de la obligación de información y consejo que recae sobre el proveedor del servicio (Comp. Nazar Espeche Félix A., "El contrato de compraventa de equipos informáticos", en Rev. de Derecho industrial, ps. 63 y sigts., año 9, 1987).
VII. La aplicación de estos principios al sublite. 1. La nota de pedido cuya interpretación se discute "no es clara". Pero parece que esta situación no es aislada en el tráfico negocial. Alguna vez se ha dicho que los contratos informáticos son generalmente "de redacción poco clara, por no decir ambigua" (ver Dall'Aglio, ob. cit. J. A. 1986-I, p. 741). El único precedente publicado en nuestros repertorios de jurisprudencia tampoco tuvo por base una pieza "contractual unitaria o completa"; los jueces tenían simplemente, como en el sublite, una nota de pedido, una factura, una carta documento más algunas prestaciones cumplidas (13/11/1985 CNCom. sala C in re Pandemonium c. Thinkercorp y nota de Highton, Federico, "Contratos sobre computadoras y sus programas", t. 1987-A, p. 357).
2. No obstante, en el caso a resolver algo es indubitable: no sólo se vendió el "hardware" sino también el "software". Veamos:
a) de conformidad a los usos posteriores a 1969, se indicaron dos sumas distintas: 9045 dólares para el primero y 935 para la "base de datos (para implementar los sistemas de contabilidad, sueldos y gestión de ventas)."
b) Se colocó entre las observaciones que los sistemas de aplicación podrían ser reemplazados por programas basic.
La sentencia de Cámara, como hemos visto, en contra de los términos contenidos en la nota de pedido, afirma dogmáticamente que no se vendió el software.
3. Pero, ¿qué software se enajenó?: ¿sólo el "operativo" (de "base") o también el "aplicativo"? Aunque no mencionan esta terminología, pareciera que mientras la compradora entendió adquirir un programa de aplicación, la vendedora sólo pretendió enajenar una "base".
En mi opinión, asiste razón a la adquirente.
a) Los programas operativos sólo sirven para explicar a la máquina cómo debe operar, y es usual que ellos vengan incorporados al hardware (firmware). La expresión vertida en el contrato no pudo haberse referido a este tipo programas, pues hace mención expresa a la finalidad perseguida: implementar los sistemas de contabilidad, sueldos y gestión de ventas.
b) Los autores ejemplifican los programas aplicativos con los mencionados en el instrumento: los de gestión comercial y contable (supra ver 3).
4. El programa, que estaba en otro lenguaje, podría ser pasado al "basic" sin cargo. Este tipo de software es de los denominados "standard". El precio pactado (más de 900 dólares) es irrazonable para un mero programa operativo; en cambio, no lo es para un "paquete" que se suministra a muchos usuarios, para una misma aplicación o función sobre todo cuando se adquiere a la misma empresa que vende el "hardware".
5. Si alguna duda pudo cabe, debió resolverse en favor del usuario, pues la terminología cquívoca utilizada ("para implementar los sistemas de contabilidad, sucldos y gestión de ventas"), fue expresada en instrumentos emanados de la prestataria del servicio informático, que como se ha visto, se encuentra en condiciones de superioridad técnica.
6. También me parece dogmática la afirmación referida a la conducta ulterior de las partes. Es razonable que mientras la enajenante no requiriese el saldo, el adquirente tampoco la emplazara formalmente a entregar los programas. También para la actora pasaron casi 2 años sin reclamar el impuesto.
7. La conducta de la enajenante en el juicio ha sido poco clara: mientras su representante y patrocinante afirman, al contestar el traslado, que no estaba obligado a programar la base de datos, al absolver posiciones dice que entregó los programas a los que se había obligado. La conducta de las partes es un importante elemento de convicción en el sistema de la sana crítica, tal como lo tiene resuelto esta sala en el precedente registrado en L. S. 203-202 (ver, doctrina allí citada y es pecialmente Gozaíni, Osvaldo, La conducta en el proceso, La Plata, Ed. Platense, 1988).
8. Tampoco hay explicaciones nítidas para explicar ciertos hechos producidos durante la ejecución del contrato; lo cierto es que Sistex envió a un programador; así se lo reconoce expresamente cuando se imputa la falta de resultado a que la demandada cambiaba permanentemente de idea; adviértase que se afirma que el dependiente de la enajenante no lograba instruir al personal de la adquirente (prestación sin duda alguna a cargo de la enajenante), sino que no terminaba de programar. ¿Programar qué si no se debían programas operativos? Iguales reflexiones puede formularse respecto a la afirmación vertida al absolver posiciones en el sentido de que Valerio Oliva S. A., presentó a terceros planillas de sueldos con el programa entregado.
La conducta tampoco es del todo leal cuando se contesta que no se pagó la llamada a Alemania porque se produjo fuera del horario de servicio. Advierto que la actora no dice que fuera una llamada particular del empleado, sin vinculación con las tareas desarrolladas (por ej., para llamar a un pariente); sólo se abroquela en el horario en que la comunicación fue oficialmente concedida.
9. No se trata de exigir que estos programas "standards" sirvan efectivamente a todas y cada una de las especiales circunstancias de la empresa adquirente. (Recuérdese que según la doctrina norteamericana, en estos tipos de software el provcedor no garantiza su ajuste a las individuales necesidades del usuario) (Correa, Carlos y otros, ob. cit. "Derecho informático", p. 197). Simplemente, que la actora no ha probado haber entregado los programas-tipos referidos a contabilidad y gestión de ventas; por el contrario, al contestar el traslado ha negado que esta obligación estuviese a su cargo.
VIII. La procedencia de la exceptio "non rite adimpleti contractus". 1. Tal como resulta de lo relatado, la actora debía entregar el paquete de tres programas "standards" aplicativos de los cuales entregó sólo uno: el que implementa el sistema de sueldos, que según el demandado presentó defectos.
2. La excepción opuesta. Calificación.
a) La accionada opone un medio compulsivo de autodefensa a preservar el equilibrio funcional del contrato atribuyendo incumplimientos parciales y defectuosos. Esta situación configura lo que en doctrina se conoce como "exceptio non rite adimpleti contractus".
b) Los autores de nuestros días, al igual que los romanistas alemanes, discuten si debe distinguirse entre la "exceptio non adimpleti contractus" y la "exceptio non rite adimpleti contractus" (ver Brugi, Biagio, "Exceptio non rite adimpleti contractus", Rev. del Diritto Commerciale t. XXV, 1927, p. 661, 2ª parte). Mientras para la mayoría de los autores no es idéntico el régimen del incumplimiento al del incumplimiento pareial o defectuoso (ver, a vía de ej., Luque Gamero, Ricardo, "Excepción de incumplimiento", en Temas de Derecho Contractual, Lima, p. 58, Ed. Cuzco, 1987), Borda afirma que ambas figuras tienen los mismos efectos por lo que las diferencias son simples preciosismos jurídicos (Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil argentino, Obligaciones", t. II, p. 1284, ed. 2ª, Buenos Aires; Perrot). Lo cierto es que en el sublite las partes se imputan incumplimientos parciales: la actora demanda el saldo de precio y la demandada excepciona afirmando que se le entregó uno solo de los 3 programas, que a su vez no fue apto para el uso perseguido.
c) Hay cierto acuerdo mayoritario en que esta defensa, propia de los contratos con prestaciones recíprocas, configura una excepción dilatoria de derecho sustancial. (A vía de ej., comp. Masnatta, Héctor, "Excepción del incumplimiento contractual", en J. A., 1967-V, p. 781; Mosset Iturraspe, Jorge, Medios compulsorios en derecho privado, p. 163, Ed. Ediar, 1978, Buenos Aires; Lavalle Cobo, en Código Civil y leyes complementarias, dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, p. 949, t. 5, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1984; Taranto Hugo, "Excepción de incumplimiento, en Contratos", obra en homenaje al prof. Jorge Mosset Iturraspe, p. 267, Ed. La Roca (Buenos Aires 1989).
3. Requisitos para su procedencia.
Analizaré si en el caso de autos se cumplen los recaudos que la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera requieren para la procedencia de esta defensa a través de una interpretación sistemática de las normas legales:
a) Incumplimiento parcial del accionante:
Concordamos que el incumplimiento debe ser de prestaciones "interdependientes y recíprocas" (ver Nota de Redacción, aspectos prácticos de las excepciones "non adimpleti contractus y non rite adimpleti contractus", en E. D., t. 4, p. 161). Dicho en otros términos, debe existir una relación de sucesión y de causalidad entre los incumplimientos de una u otra parte (Masnatta, H., ob. cit. J. A. 1967-V, p. 785). Por eso, no corresponde merituar en el sublite, la presunta o real deuda por restitución de lo pagado en la comunicación al exterior.
Pero además, debe existir cierta "proporcionalidad" entre los incumplimientos. Bien se ha dicho que "frente a un incumplimiento tenue, sólo cabe una resistencia tenue, proporcionada" (López de Zavalía, Fernando, "Teoría de los contratos. Parte general", t. I, p. 354, Buenos aires, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1971).
El actor demanda el saldo del precio (18 % equivalente al I.V.A.) y la demandada invoca el incumplimiento en la entrega de los programas que ascendían a algo más de 900 dólares. Existe, en consecuencia, interdependencia y relativa proporcionalidad que justifican su invocación.
Debo ahora responder a las siguientes preguntas: A) ¿Quién debió probar que el programa de sueldos era defectuoso? B) ¿Quién tenía la carga de probar la entrega de los programas de contabilidad y gestión de ventas?
Hay coincidencia doctrinal y jurisprudencial en el sentido de que cuando se invoca "la exceptio non adimpleti contractus", es el actor quien debe probar el cumplimiento. Dice Borda: Ordinariamente, quien opone una excepción debe probarla; pero en este caso, la ley ha invertido la carga haciéndola pesar sobre quien demanda el cumplimiento (Borda, Guillermo, ob. cit. núm. 1296); como explica López de Zavalía, el demandado que opone "la exceptio" no invoca ningún hecho impeditivo ni modificativo, sino simplemente niega que se haya integrado el hecho constitutivo que justifica la demanda; por eso, debe ser probado por aquel a quien su acreditación beneficia (ob. cit., t. I, p. 354).
No obstante, tratándose de "exceptio non rite adimpleti contractus", los autores afirman que es el demandado quien debe probar que el incumplimiento fue parcial o defectuoso (Borda, ob. cit. núm. 1296; Barrionuevo, Heriberto, "Excepción de incumplimiento", en JA 1977-III, p. 673; Masnatta, ob. cit. J. A., 1967-V, p. 790; Mosset Iturraspe, ob. cit., p. 173; Llambías-Alterini, "Código Civil anotado", t. III-A, p. 175, A. Perrot, Buenos Aires; Taranto, ob. cit., p. 275).
En el sublite, estos principios llevan al siguiente régimen probatorio: a) incumbía al demandado probar que el programa de sueldos y jornales era inadecuado. En mi opinión, la prueba rendida por el excepcionante es suficiente. En efecto, el hecho de que la accionada haya contratado con un tercero la adquisición de un programa análogo no es prueba decisiva; no existe reconocimiento de la actora, ni testimonial de sujetos vinculados a ninguna de las 3 empresas, ni pericial que permita extraer en forma indubitable que el programa "standard" entregado fuera defectuoso en sí mismo. Recuerda Nazar Espeche (ob. cit. Rev. de Derecho Industrial, p. 71, año 9, 1987) que los jueces galos advirtieron que se dan casos en que el comprador, para justificar su incumplimiento del pago del precio, pretende que su contratante no ha cumplido una prestación conforme a lo que estaba previsto, por lo que ponen a cargo del adquirente la prueba de mal funcionamiento.
En cambio, era la actora quien tenía la carga de probar la entrega de los programas de contabilidad y gestión de ventas. Es decir, en sí misma, la falta de entrega de estas prestaciones accesorias configuran verdaderos incumplimientos. En el caso no existen dudas, desde que la actora ha reconocido en su responde que no entregó los programas, pues según ella, no era su obligación hacerlo.
b) Buena fe en el excepcionante:
Esta excepción no procede si es el excepcionante el que ha impedido por sus propios actos el cumplimiento del actor (Conf. Borda, ob. cit., núm. 1293; Luque Gamero, ob. cit., p. 44). Por eso se ha dicho que la procedencia de la defensa depende de circunstancias fácticas que los jueces deben valorar (Salas, Aedcel, De "la exceptio non adimpleti contractus", en Obligaciones, contratos y otros ensayos, p. 241, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1982). La actora ha sostenido que no pudo programar porque la demandada perturbó el trabajo, pero ninguna prueba ha producido sobre este hecho impeditivo; ni siquiera ofreció la testimonial de su propio programador. No existen, en consecuencia, razones para presumir la mala fe del demandado. El objetivo perseguido ("presionar la satisfacción de la prestación pendiente") (ver Arias Schreiber Pezet, Max, Exégesis del Cód. Civil peruano de 1984, t. I, p. 200, Ed. San Jerónimo, Lima 1988), no se ejerció abusivamente, dada la correlatividad y proporcionalidad relativa de las prestaciones.
Bien ha dicho la Corte de Casación italiana en decisión del 1/9/54 que en la valoración de la buena fe hay que proceder a una apreciación comparativa de la conducta de ambos contratantes en relación a la subsistencia de las prestaciones, tomando en consideración las relaciones que existen entre una y otra de sucesión, causalidad y proporcionalidad, su relativa gravedad y eficacia, en punto a la finalidad económica perseguida en el contrato y la consecuente influencia sobre su suerte (cit. por Mosset Iturraspe, ob. cit., p. 170).
IX. Conclusiones
De todo lo expuesto concluyó que la sentencia de la Cámara interpretó arbitrariamente el contrato, al considerar que no se enajenaron los programas aplicativos y este vicio llevó al injustificado rechazo de la excepción interpuesta todo lo cual justifica su anulación.
El doctor Romano dijo:
Que adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
2ª cuestión. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
Anulada la sentencia, cabe ahora responder qué efectos debe producir sobre la acción intentada el acogimiento de "la exceptio non rite adimpleti contractus" siendo que el demandado no ha reconvenido.
1. ¿Rechazo de la demanda o condena "condicional"? La doctrina tradicional sostiene, aferrada a una interpretación literal y aislada del art. 1201 del Cód. Civil que acogida la excepción procede el rechazo de la demanda, pero el actor puede renovar el pleito.
No obstante, desde 1966, se abre paso en la jurisprudencia nacional una tesis funcionalista que, siguiendo la tradición germánica, permite acoger la demanda y condenar al accionado en forma condicional al cumplimiento por parte del actor de las obligaciones a su cargo (ver CNCiv., sala C, 31/3/66, t. 122, p. 679; 28/2/66 E. D., t. 18, p. 160 o J. A. 1966-III, p. 409; sala A, E. D., t. 31, p. 235; sala E 31/8/66 E. D., t. 17, p. 558; C. Civil y Com. de Río Cuarto t. LIV, 1984, p. 451, núm. 107).
Esta tesis tiene fuerte apoyo doctrinal (Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit. p. 173; Borda, ob. cit. 1297; Masnatta, ob. cit. J. A., 1967-V, p. 790; Taranto, ob. cit. p. 276; Forte, Roberto y Do Campo, Adriana, Algunos aspectos de la excepción de incumplimiento contractual, en t. 1980-C, p. 1230; De La Puente y Lavalle, Manuel "Estudios sobre el contrato privado", t. I, p. 511, Lima, Ed. Cuzco, 1983).
Nuestro Código Civil carece de una norma clara como el art. 322 ap. 1° del Cód. Civil alemán que dispone: "Si en la ejecución de un contrato sinalagmático una de las partes reclamase judicialmente la prestación que se le debe, se reducirá el derecho de la parte demandado no a negar la prestación hasta que se le haga la contraprestación, sino a que se ejecuten simultáneamente" (ver Ennecerus, "Tratado de derecho civil, trad." de Pérez González y otro. Derecho de obligaciones vol. I, p. 169, Barcelona, Ed. Bosch, 1954). No obstante, la solución es perfectamente trasladable al derecho argentino por las siguientes razones:
a) El "excipiens" no deja de ser deudor; por lo tanto, puede ser condenado siempre que el actor también cumpla las obligaciones a su cargo. Esta solución es la que se atiene más exactamente a la regla del contrato bilateral imponiendo la simultancidad del cumplimiento.
b) El ordenamiento procesal no prohibe las llamadas sentencias de condena condicional, por lo que deben estimarse aceptadas (Couture, Eduardo, "Sentencias provisorias, condicionales y alternativas", en Estudios de Derecho procesal civil, t. III, ps. 313 y sigts., Ed. Ediar, Buenos Aires, 1950) con la sola aclaración de que no se trata de una condición, "strictu sensu", pues el hecho previsto no es ajeno a la prestación debida.
c) Aunque la "exceptio" se distingue del derecho de retención (para esta cuestión ver, entre muchos, Spota, A. G., Instituciones de derecho civil. Contratos, vol. III, núm. 599, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1975), ambas son excepciones dilatorias que permiten igual tipo de soluciones. Cuando el demandado invoca el derecho de retención, esto no significa que no deba ser condenado a entregar, sino que no lo hará hasta tanto se le pague lo que le es debido.
d) No se viola el principio de congruencia; no se trata de que el juez haga lugar a pretensiones no deducidas, sino que impone una limitación a la ejecución de la condena.
e) Se respeta el principio de economía procesal, pues se evita iniciar un nuevo juicio cuyo resultado se conoce de antemano.
f) En el caso la solución es más justificable aún; se trata de un contrato que ha sido ejecutado paralelamente por ambas partes; el adquirente sólo debe pagar una parte casi insignificante del precio (restitución del I.V.A.) y la enajenante sólo debe entregar dos programas "standards". No son las prestaciones principales de la contratación sino sólo algunas de sus secuelas.
2. Alcances de la condena. El demandado deberá pagar la suma reclamada reajustada desde el momento que el actor pagó al organismo recaudador, sin intereses. Esta solución se funda en las siguientes razones:
a) es evidente que la intención de las partes ha sido prever los desequilibrios de la moneda nacional. En efecto, la nota de pedido, prevé el 18 % en moneda norteamericana (U$S 1628).
b) Aun cuando así no fuera, ésta es la solución que mejor se acomoda a la tendencia valorista de la Corte de la Nación que este tribunal ha receptado en anteriores pronunciamientos por razones de economía procesal y en razón de la autoridad moral que estos fallos tienen por emanar del intérprete máximo de la Constitución Nacional (L. S., t. 191, ps. 237 y 246).
c) En cambio, no se deben intereses moratorios, pues el acogimiento de la excepción tiene como presupuesto la falta de mora del demandado (arg. art. 510 ver L. S., t. 205, p. 135).
La ejecución de la condena depende de que el actor acredite el cumplimiento de su obligación de entregar dos programas "standards" para implementar un sistema de contabilidad y de gestión de ventas.
El doctor Romano dijo:
Que adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
3ª cuestión. - La doctora Carlucci dijo:
Las costas del recurso extraordinario, que prospera, se imponen a la actora (arts. 148 y 36 inc. I, Cód. Procesal). Las de las instancias inferiores, en el orden causado, pues aunque existe acuerdo doctrinal en que son a cargo del actor fundado en que la condena al pago de la suma reclamada es "condicional" por haber prosperado la excepción opuesta. (Conf. Mosset Iturraspe, Ob. cit. p. 173), en el sublite, la "exceptio" no ha sido acogida en toda la extensión pretendida por el demandado, por lo que puede estimarse que existe vencimiento recíproco y equivalente (art. 36, inc. II, Cód. Procesal).
El doctor Romano dijo:
Que adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
Por el mérito que resulta del voto que antecede la sala 1ª de la Exema. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 9/16 vta. por Valerio Oliva, S. A. anulando en todas sus partes, la sentencia dictada a fs. 131/134 vta. de los autos núm. 26.461 caratulados: "Sistex, S. A. c. Valerio Oliva, S. A. p/ sumario", dictando en su lugar el siguiente pronunciamiento: 1) "Hacer lugar al recurso de apelación promovido a fs. 106 por la parte demandada, y en consecuencia, revocar en todas sus partes la decisión de fs. 102/105". 2) "Hacer lugar a la demanda por cumplimiento de contrato, condenando a Valerio Oliva, S. A., a abonar la suma reclamada que deberá ser reajustada desde el momento en que según la pericia de fs. 34 y vta., el actor pagó al organismo recaudador, sin inclusión de intereses moratorios". 3) "La ejecución de la condena que antecede está supeditada a que el actor acredite el cumplimiento de su obligación de entregar dos programas 'standars para' implementar un sistema de contabilidad y de gestión de ventas". 4) "Imponer las costas de 1ª instancia y las correspondientes a la alzada en el orden causado". 5) "Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad".
II. Imponer las costas de esta instancia a la recurrida vencida.
III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.
IV. Ordenar la devolución de la mitad del importe del que forma la boleta de depósito de fs. 1 al recurrente.
Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el doctor Pedro Llorente, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III, Cód. Procesal). - Aída Kemelmajer de Carlucci. - Fernando Romano.