Supercemento SAIC c/ Estado Nacional.
Sumarios
1.- El hecho que la administración pública aceptare las distintas prórrogas pedidas por la contratista sin imponerle multas, no importa el reconocimiento de que tales dilaciones habían sido consideradas justificadas por la administración y por tal motivo ésta estaba obligada al pago de los mayores gastos. Es mas el proceder del comitente puede ser atribuído a dar prioridad a la conclusión de la obra como medio de satisfacer necesidades generales, que a sancionar al contratista.
En Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 7 días del mes de marzo del año dos mil uno, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para conocer de! recurso interpuesto en los autos “Supercemento S.A.I.C. el E.N. —F.A.A.- M° de Defensa.- si Contrato Administrativo”, respecto de la sentencia de fs. 306/314 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El señor Juez de Cámara Luis César Otero dice
1.- Que llegan estos autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de a deducido por la actora a fs. 333/341 contra la sentencia de fs.306/314, mediante la cual la señora Juez de Primera Instancia resolvió la demanda interpuesta por la empresa Supercemento S.A.I.C., con costas.
1.1.- Que los hechos han sido suficientemente descriptos en el pronunciamiento de la instancia anterior por lo que, por razones de brevedad, cabe remitirse a lo allí expuesto. Sin embargo, para una mayor claridad del tema a resolver corresponde señalar que de lo que aquí se trata es de determinar el régimen aplicable a los importes reclamados por la actora en concepto de gastos improductivos la circunstancia de haber aceptado la Administración la prorroga de los plazos contractuales importó reconocer el derecho impetrado.
III- Que el contrato de obra pública que unió a las partes tuvo por objeto la “Provisión, montaje y construcción de obras de infraestructura de 64 viviendas industrializadas”, 20 de las cuales debían llevarse a cabo en la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, otras 20 en Río Gallegos, Provincia de Santa Cruz, y Reconquista, Provincia de! Chaco, y las 4 restantes en la localidad de Ezeiza, Provincia de Buenos Aires.
IV.- Que en lo concerniente al plazo de ejecución de la obra en el Capítulo II — Cláusula 3 del contrato firmado entre las partes el 31 de marzo de 1987 (fs. 11), se convino lo siguiente “El plazo de ejecución de la obra que por el presente se contrata en base a la documentación del proyecto ejecutivo confeccionado por el contratista, que fue aprobado por la Dirección General de Infraestructura de la Fuerza Aérea (Dirección Técnica), para la realización de los trabajos pertinentes, será de ciento ochenta (180) días corridos, a contar del día de la fecha. ...“ y en el Capítulo III —Penalidades— Cláusula 4” se estableció: “Por incumplimiento del plazo a que se ha hecho referencia en el Capítulo II, el contratista se hará pasible de las multas establecidas en el artículo 28° de las Cláusulas Legales de la documentación citada en la cláusula 1” del presente
V.- Que si bien de las disposiciones citadas se desprende que había un plazo determinado para el cumplimiento de la obra encomendada, cabe hacer notar que, según surge de la fs. 7 del expte. administrativo n° 5.385.515 que corre agregado por cuerda a la presente, la actora —con anterioridad a resultar adjudicataria de la licitación 01/86- había dirigido una nota a la comitente en la que manifestaba que dejaba “constancia que los plazos de ejecución y porcentaje de avance del plan de trabajos que forma parte de la documentación es tentativo dado que el mismo deberá ajustarse al real inicio de obra, sobretodo teniendo en cuenta la importancia del riguroso clima invernal en algunos de los sectores licitados”.
VI.- Que de lo expuesto se deduce que el término contractual fijado estaba sujeto tanto a la fecha de iniciación de la obra como a factores climáticos propios de algunas de las zonas en donde debían llevarse a cabo los trabajos. El plazo de iniciación tenía singular importancia por la razón apuntada, ya que cuanto más se demorara en iniciar las labores se estaría más cerca de la época invernal. Es decir que la actora conocía concretamente las dificultades climáticas que debía afrontar pues de otro modo no se advierte cuál pudo ser el motivo por el que dirigió la nota a la comitente acerca del plazo que ella misma había fijado al confeccionar el proyecto que fue aceptado por la Fuerza Aérea; a lo que cabe agregar que en esa misiva nada dijo en cuanto a que las razones allí expuestas llevarían a un encarecimiento de la obra pues, en ese caso, se vería obligada a reclamar mayores importes que aquel fijado como precio de los trabajos. Es decir, en otras palabras, que el valor establecido en el contrato no era el que definitivamente debía abonarse, porque la contratista pese a haber previsto el alargamiento del término contractual no había incluido ninguna cantidad por ese contrato dentro de la ecuación económico financiera del acuerdo contractual.
VII.- Que durante la realización de los trabajos la empresa fue solicitando en las cuatro obras distintas prórrogas del plazo contractual fundadas esencialmente en dos órdenes de razones: a) condiciones meteorológicas desfavorables y b) la realización de trabajos o mejoras no previstas inicialmente en el proyecto.
VIII.- Que la Juez de la instancia anterior encuadró la situación planteada en el art. 39 de la ley 13.064 y después de examinar las razones alegadas para pedir la indemnización reclamada por la demandante concluyó en que no se daban en el sub lite los requisitos necesarios para su procedencia, ya que los perjuicios invocados no provenían de casos fortuitos o fuerza mayor, es decir, no habían tenido causa directa en actos de la administración pública no previstos en los pliegos de la licitación ni en acontecimientos de origen natural extraordinarios y de características tales que impidiesen al contratista la adopción de las medidas necesarias para evitarlos.
IX.- Que el agravio central del recurrente consiste en considerar que el supuesto de autos debió encuadrarse en el art. 11 del decreto 1.619/86, que textualmente dice “Las comisiones liquidadoras u organismos que hagan sus veces deberán pronunciarse acerca de las reclamaciones de los contratistas, tendientes a la modificación de la mecánica de reajuste de costos contractualmente estipulados que fundadas en la distorsión resultante de la mayor incidencia de gastos indirectos y generales originados en una disminución del ritmo de la obra, no imputable al contratista y por causa justificada según el art. 35 de la ley 13.064, encuadre en los términos del art. 10 deI dec. 2875/75, ratificado por la ley 21.250 y reglamentado por el art. 1° inc. c) del dec. 2348 del 10 de octubre de 1976. En su detecto y en concordancia con el encuadramiento dado por el contratista a su petición, el comitente resolverá con ajuste al régimen indemnizatorio previsto en el art. 39 de la ley 13.064”.
X.- Que si bien en el memorial de agravios el apelante adopta esta posición como definitiva, al promover la demanda (fs. 3/4vta.) alude primero corno fundamento de su derecho a la ley 12.910 y sus decretos reglamentarios: art. 31 del decreto 11.511/47, art. 14 del decreto 3772/64, decreto 2875/75 ratificado por ley 21. 250 y en especial al decreto 16I y después de citar diversos precedentes jurisprudenciales, concluye en que “cuando el resarcimiento de estos daños y perjuicios (se refiere a los derivados de los gastos improductivos), se plantea por la vía de los arts. 34 y 39, es integral, es decir, debe satisfacer la totalidad de los mismos”. Posición que reitera al ampliar su demanda, acto en el cual sostiene legalmente su pretensión invocando los arts. 34, 35 y 39 de la ley 13.064, para afirmar que el reconocimiento de “la mayor incidencia de gastos indirectos y generales originados en una disminución del ritmo de la obra no imputable al contratista y por causa justificada (art. 11 del decreto 1619/86), podría hacerse a través de la modificación de la mecánica de ajuste, o, corno se reclama en autos, con ajuste al régimen indemnizatorio previsto por el art. 39 de la ley 13.064” (fs.126/129, en especial fs. 128 “in fine”). Esta última afirmación importa una conducta procesalmente contradictoria de la recurrente y, que por sí sola, sería apoyo necesario para descartar el agravio vinculado con la aplicación al sub lite de la norma citada.
XI.- Que no obstante lo dicho corresponde, en razón de la entidad de los intereses en juego, señalar que en autos la demandante no ha perseguido la modificación de la mecánica de reajuste de costos contractualmente estipulada originada en una disminución del ritmo de obra, sino que lo que ha invocado es que al serle concedidas las prórrogas por la comitente sin aplicarle multas, ello importó el reconocimiento de que tales dilaciones habían sido consideradas justificadas por la administración y por tal motivo ésta estaba obligada al pago de los mayores gastos indirectos y generales causados por la disminución del ritmo de la obra. Es decir, que el supuesto planteado en autos no es el que contempla la primera parte del art. 11del Dec. 1619/86, como se pretende en el memorial de agravios.
XII Que tampoco puede subsumirse la pretensión de Supercemento S.A.I.C. en el art. 1 del decreto 2875/75 pues lo que la empresa pide es los mayores gastos derivados de las condiciones meteorológicas desfavorables o de trabajos no previstos o para mejorar la calidad de la obra pero en momento alguno cuestiona que el sistema de liquidaciones de costos incluido en el contrato haya sufrido una distorsión significativa que determinase su irrepresentatividad, como consecuencia de hechos sobrevinientes y que hayan sido significativos, es decir de real importancia. (conf. C.S.J.N. Fallos: 313:376 considerando 19), voto del Dr. Fayt).
XIII- Que cuando el art. 11 del decreto 1.619/86 se refiere al art. 35 de la ley de obras públicas lo hace a los efectos de determinar cuando una causa de disminución del ritmo de la obra debe considerarse no imputable al contratista y, por ende, justificada, pero ello no importa desplazar la exigencia enunciada en el considerando anterior, sin la cual la norma que invoca el recurrente deviene inaplicable al caso.
XIV- Que ello es así porque la sustancia de la acción intentada en autos es diversa de aquella que persigue la recomposición de la fórmula por haber devenido ésta inequitativa, mediante el procedimiento previsto en el decreto 2875/75. En efecto, ambos supuestos reconocen fundamento distinto en razón de la diferente naturaleza de la causa que les da origen, lo cual determina los límites propios de cada reclamo, los requisitos procesales de su admisibilidad y la aplicación de un régimen de prescripción también diverso (conf. doctrina de Fallos: 312: 2043 y 316: 2047).
XV.- Que descartado así el encuadramiento normativo impetrado por el recurrente cabe concluir en que la Juez de la instancia anterior aplicó correctamente al caso la norma del art. 39 de la ley 13.064, por lo cual corresponde examinar si las circunstancias del sub examine así subsumidas, resultan idóneas para determinar la procedencia de la reparación reclamada.
XVI. Que corresponde en primer término expedirse acerca de los efectos jurídicos que deben atribuirse a la conducta de la administración al aceptar las distintas prórrogas pedidas por la contratista, sin imponerle las multas contempladas en el contrato y sin que nada se dijera en las disposiciones que determinaron la prolongación de los términos originales.
XVII .- Que en este aspecto la recurrente incurre en una falacia al expresar que si se le concedieron las prórrogas sin multarla fue porque los motivos que habían ocasionado las demoras se encontraban justificados, partiendo para ello de lo que —a su juicio- es usual que acontezca en las relaciones entre contratistas y comitentes. Pero nótese que tal afirmación no tiene en cuenta que la administración —como gestora del bien común- puede validamente no imponer multas en determinados supuestos, porque al ser facultativo para ella aplicar sanciones, en hipótesis como las del caso, del hecho de que no las imponga no puede inferirse validamente que no habría podido hacerlo. Más bien tal proceder del comitente aparece guiado por el fin de dar prioridad a la conclusión de la obra, como medio de satisfacer necesidades generales, que a sancionar al contratista, quien por lo demás ya había advertido que el plazo era tentativo y sujeto a las condiciones meteorológicas que se presentasen durante los trabajos.
XVIII.- Que a esa condicionalidad impuesta al término en que debía llevarse a cabo la obra con arreglo al proyecto elaborado por la propia contratista, debe añadirse que según surge de las constancias de fs. 14/15 del expediente administrativo (expte. no 5.240.906) Supcrcemento S.A.I.C. al enunciar los distintos tipos de problemas que habían ocasionado las demoras y pedir que se le prorrogasen nuevamente los términos suscitó que el órgano administrativo de consulta sostuviese que “esta Dirección de Obras las considera atendibles a las causas de las demorasa, en razón de que, además de lo ya cedido por la contratista, de acordársele lo solicitado, realizaría, otras obras que son necesarias para una mejor terminación de los barrios como ser: la colocación de espejos en todas las viviendas, provisión de medid de luz en Río Gallegos, ejecución cerco entre lotes a distinto nivel en Comodoro Rivadavia, portones en Río Gallegos y Comodoro Rivadavia, provisión de medidor general para gas y colocación de dos hidrantes en Comodoro Rivadavia”.
XIX.- Que de lo expuesto en los considerandos anteriores cabe concluir en que las prórrogas fueron concedidas a pedido de la empresa contratista que había advertido con anterioridad la posibilidad de la prolongación del plazo y del cumplimiento del plan de trabajos y que la recurrente ofreció a cambio de las prórrogas la realización de tareas a su cargo y que no costarían nada a la comitente. Ello parece tener más la naturaleza propia de una transacción, acto jurídico en el cual cada una de las partes hace a la otra concesiones de orden patrimonial, con el fin de solucionar una cuestión litigiosa. Aquí la empresa obtuvo gracias a sus ofrecimientos que no se le impusieran sanciones y la administración que se continuase hasta su terminación la obra de modo más rápido posible.
Que esta inteligencia que se propone para la ausencia de sanciones de multa por incumplimiento es la que mejor se concilia con la conducta adoptada por las partes al hacerse ofrecimientos recíprocos, pues de otro modo no se explicaría el por qué del proceder de la contratista al comprometer mayores recursos, si entendía que su conducta se encontraba justificada y la ecuación económico financiera del contrato gravemente afectada. Es que obrar de los contratantes valorado en forma global es el que permite desentrañar su verdadera intención, sin que la interpretación aislada de sus actos o conductas constituya un medio idóneo para su adecuada comprensión. ( doct—de Fallos: 311:971 y sus citas).
XXI.- Que, por lo demás, i la empresa conocía la existencia de condiciones meteorológicas desfavorables y por tales razones condicionó el plazo de obra por ella misma propuesto, no puede considerarse que tal circunstancia le fuere imprevisible pues la nota a la que se ha hecho mención demuestra acabadamente que tal factor fue tenido en cuenta al ofertar. Y si ello es así, cómo podría sostenerse que un elemento integrante de costo de la obra fue previsto pero su costo no incluido en la oferta. No hay modo posible d’e saber si la prolongación del plazo produjo un quiebre de la ecuación económico financiera pues no se sabe si en los cálculos que la integran fue estimada de alguna manera o por cierto tiempo, y si la contratista así no lo hizo para obtener la adjudicación, ello se debería a su propia negligencia..
XXII.- Que en ese sentido ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente de Fallos: 316: 385, que) formular la propuesta, la contratista debió obrar con pleno conocimiento de las cosas (arg. art. 902 del Código Civil) pues la magnitud de los intereses en juego le imponía actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en el resultado económico del Contrato, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigían las circunstancias de persona tic tipo lugar (art. 512 deI Código Civil Fallos 300:723) y si el oferente conociendo la existencia de circunstancias que hacían previsible la prolongación del plazo por él mismo propuesto, no hizo reserva alguna acerca de que en tales supuestos el costo de la obra sería superior en razón de los gastos improductivos que hoy reclama, pero que conociéndolos con anterioridad no incluyó en el cálculo de la ecuación económica financiera contractual, tal situación provendría de una negligencia culpable que impide su actual invocación. (arg. árt. 929 del Código Civil Fallos: 303:323, considerando 10).
XXIII. Que por los argumentos expuestos debe descartarse el agravio de la Contratista vinculado con la imposibilidad del juez de revisar si los hechos que dieron origen al pleito eran o no imprevisibles y si las prórrogas estaban mal concedidas, porque lo atinente a estos puntos había quedado resuelto durante el trámite administrativo y no era posible que la Juez intentara sustituir el criterio administrativo sobre tales cuestiones, invadiendo así funciones propias de la administración.
XXIV.- Que por lo demás la recurrente no ha efectuado una crítica concreta Y razonada de los motivos por los cuales en el pronunciamiento impugnado se juzgó que, en el caso, no había mediado caso fortuito o fuerza mayor eximente de su responsabilidad. En efecto, no alcanza a tales fines con enunciar que se probó el perjuicio y que los hechos que los originaron no le eran imputables. Tal afirmación queda huérfana de sustento si se advierte que la sentencia apelada trató cada una e las prórrogas concedidas en las cuatro obras y concluyó por la razones allí aducidas que no correspondía el pago de las sumas reclamadas en concepto de gastos improductivos.
XXV.- Que tampoco el recurrente se ha hecho cargo de lo expuesto por la C acerca del valor que cabía otorgar a los informes periciales practicados en autos y al valor que asignó, en especial, al producido por el perito consultor aparte demandada frente a las deficiencias que observó en el del ingeniero designado de oficio. Al respecto cabe destacar lo afirmado por la demandada a fs. 234 en cuanto a que el precio total de la obra a valores de diciembre de 1986 representaba la suma de 2.440.703 dólares estadounidenses y cada casa 38.136 unidades de esa moneda, en tanto que la liquidación de gastos improductivos practicada por el perito equivale a 20.648.344,03 dólares y cada unidad habitacional a 322.630 dólares. Tales cifras son muestra evidente de la improcedencia del reclamo, aunque se apele a una estimación equitativa, que fue formulado sobre bases genéricas y abstractas y mediante la aplicación de una norma no vinculada al caso.
XXVI.- Que debe recordarse que como lo ha sostenido este Tribunal, y lo señala el propio recurrente, que uno de los principios que regula el contrato de obra pública es el mantenimiento de la ecuación económico financiera del contrato, razón por la cual su contenido incorpora una obligación de precio cierto cuyo monto resulta netamente determinable, atenuándose así sensiblemente el principio de riesgo y ventura del contratista. Sin embargo, dicha ecuación no constituye una especie de seguro contra los eventuales déficits de explotación, ni hace desaparecer el umbral de riesgo, sino que importa sólo la relación aproximada entre cargas y ventajas que la empresa toma en consideración al momento de contratar. (esta Sala, in re “Compañía Minera de Construcciones S.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad”, fallada el 27/04/98).
Que por los argumentos expuestos precedentemente corresponde confirmar la sentencia dictada por la señora Juez de la instancia anterior e imponer las costas a la actora que resultó vencida, en la medida en que no existe motivo alguno para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
ASI VOTO.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Carlos
Manuel Grecco y Pablo Gallegos Fedriani, adhieren al voto precedente.
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, SE RESUELVE: confirmar la sentencia recurrida, con costas en ambas instancias a la actora que resultó vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). PABLO GALLEGOS FEDRIANI. LUIS CESAR OTERO. CARLOS MANUEL GRECCO.
