S., A. M. c. A., H. M.
En la ciudad de La Plata, a siete de julio de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Pettigiani, Hitters, Negri, Laborde, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 68.053, S., A. M. c. A., H. M. Filiación.
La Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Nicolás, confirmó el fallo de primera instancia que haciendo lugar a la demanda, tuvo por acreditada la filiación de la menor M. J. S., a quien declaró hija del accionado H. M. A.
Se interpuso, por este último, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
A la cuestión planteada, el señor juez doctor de Lázzari dijo:
I. En su decisión confirmatoria del fallo de primera instancia y en atención a los agravios vertidos (fs. 142) consideró la Cámara que no fue rebatida la evaluación prioritaria efectuada por el a quo, del flirteo que con la madre de la menor admite haber mantenido el demandado (responde fs. 20 vta.).
Estimó no haber sido tampoco objeto de ataque -por inidoneidad del argumento que lo intenta la conclusión referida a la posible simultaneidad de una vinculación carnal ...con la nova y con otra mujer y coincidió con el valor probatorio otorgado a los testimonios rendidos, descalificando la crítica que a los mismos efectúa el apelante, y señalando que algunos de los que se computan no merecieron cuestionamiento alguno de su parte (v. fs. 150 vta./151 vta.).
Con apoyo en doctrina de esta Corte, que cita, destacó la amplitud con que debe apreciarse la prueba del nexo biológico, habida cuenta de la dificultad de una acreditación directa de las relaciones sexuales; y puso énfasis en el valor otorgable a la negativa a someterse a la prueba biológica, al expresar que aunque por sí sola no alcance a constituir fundamento que haga viable el reclamo de filiación, resulta gravitante cuando como en el caso, se conjuga con otros elementos probatorios (fs. 151 vta./152).
Adhiriendo, atento la naturaleza de lo pretendido, a una visión solidarista de la carga probatoria, y al interés superior que debe protegerse, concluyó que no puede el presunto padre limitarse a impedir con su comportamiento esquivo la realización de una prueba mediante la cual se establecería con certeza casi absoluta, si existe o no el vínculo de filiación reclamado (fs. 152/152 vta.).
II. El recurrente desmerece por absurda la apreciación de la prueba y, en consecuencia, imputa al fallo el quebranto del art. 384 del cód. procesal civil y comercial.
En tal sentido reprocha al sentenciante haber adoptado una postura extrema al considerar que la sola negativa al sometimiento de la prueba biológica conlleva necesariamente... la imputación de paternidad (fs. 159 vta.) siendo que a la par de dicha negativa, debió apreciar -y no lo hizo el plexo probatorio en su integridad (fs. 160 vta.).
Así censura, conforme propio análisis, el valor otorgado a la prueba testimonial, y plantea como interrogante razonable a tener en cuenta ...por qué la pretensora inició ahora esta demanda y no lo hizo antes (fs. 162).
Afirma luego que darle al art. 253 del cód. civil, la interpretación que surge del fallo cuestionado, constituye un avasallamiento innecesario de lo dispuesto por el art. 18 de la Constitución Nacional, porque atribuir carácter de presunción en su contra a la oposición a la prueba biológica -de cuya certeza dice no dudar, fs. 162 vta.- implica menoscabo de aquella garantía.
III. El recurso no puede prosperar.
Conforme reiterada doctrina de esta Corte, la determinación de la existencia del nexo biológico en una demanda de filiación extramatrimonial, así como el análisis de los alcances probatorios del indicio que resulte de la negativa a someterse a la realización del examen genético, y la valoración de las circunstancias fácticas en general, resultan en tanto típicas cuestiones de hecho, privativas de los jueces de la instancia ordinaria e irrevisables, en principio, en casación, salvo que se denuncie y demuestre la existencia de absurdo (Ac. 51.539, sent. del 22-III-94; Ac. 45.163, sent. del 21-V-91; Ac. 42.199, sent. del 18-IX-90; etc.).
Encuadrada como se halla sustancialmente la presente queja en la invocación de quebranto de las leyes que gobiernan la apreciación de la prueba (art. 384, CPC) fácil se advierte que no ha logrado el recurrente evidenciar a través del mero enfrentamiento de su particular enfoque del entorno fáctico, que en el ejercicio de su facultad soberana haya incurrido el juzgador en el error grave, palmario y fundamental que autorice la revisión de su criterio (Ac. 58.052, sent. del 1-X-96).
A dicha insuficiencia cabe añadir la manifiesta elusión de conclusiones que sustentan lo decidido (v. fs. 150 vta., Punto III; 151 vta., segundo párrafo) y a las que el sentenciante arriba también en uso de su exclusiva potestad de interpretación (Ac. 55.945, sent. del 27-VI-95; Ac. 48.710, sent. del 20-XII-94); la errática y contradictoria postura que dejan traslucir sus afirmaciones (v. fs. 159 vta., primer párrafo y 160 vta./162; y 160, último párrafo y 162, segundo párrafo); y el notorio desentendimiento de la normativa de fondo (art. 251, CC) que revela la duda que como argumentación plantea (fs. 162, segundo párrafo).
No cabe por último considerar el pretendido avasallamiento de derechos constitucionalmente consagrados (sobre el que por otra parte, y negándolo en situaciones como la presente, se ha expresado mayoritariamente caracterizada doctrina, v. Bueres A. y Highton, E., Código Civil - Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. I, pág. 1133 y ss., Depalma, 1995), habida cuenta de que el propio recurrente admite de modo expreso que el conculcamiento de su derecho a no declarar contra sí mismo que implica erigir su negativa a la prueba biológica en presunción en su contra, deriva de la inexistencia de indicios suficientes que permiten suponer... que es el padre de la menor afirmación esta que sujeta a la evaluación del contexto probatorio resulta, como se viera, inatendible (el subrayado me pertenece).
Asimismo, ante un posible conflicto entre el derecho a la identidad (art. 7º, párr. 1º de la Convención del Niño) y a no autoincriminarse (art. 18, Const. Nac.) me inclino por conceder jerarquía al derecho de una persona a conocer su origen biológico. Adviértase que con la negativa a someterse a las pruebas biológicas, amparado en el derecho de no estar obligado a declarar contra sí mismo -en caso no ser obligado a prestar el propio cuerpo para realizar la prueba genética podría incurrir el demandado en abuso de derecho al perjudicar, con su actitud obstruccionista, a un tercero quien padecería de la falta de precisión en su identidad.
En consecuencia, y coincidiendo mi criterio con el expresado por el señor Subprocurador General en su dictamen (fs. 176) estimo que el recurso debe ser rechazado. Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor juez doctor Pettigiani dijo:
Adhiero al voto del distinguido colega preopinante doctor de Lázzari.
I. A mayor abundamiento es dable señalar, teniendo en consideración que en el caso subanálisis el demandado se negó a realizar la prueba de histocompatibilidad pertinente a efectos de determinar la paternidad que se le imputa, lo que he sostenido en Ac. 62.514 (sent. del 15-IV-97) resulta mutatis mutandi aplicable a las presentes actuaciones.
Allí expresé que el art. 4º de la ley 23.511, que entró en vigencia el 10 de julio de 1987... en su parte pertinente prescribe: ...la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente... normativa asimismo aplicable al caso de autos (ver cargo de la oposición de fs. 41 vta. y resolución de fs. 50).
En aquel decisorio también afirmé que si bien la negativa a someterse a la prueba biológica por sí sola no alcanza para conformar el fundamento de una sentencia que haga lugar a un reclamo de filiación, no es menos cierto que la misma se constituye en una circunstancia especial gravitante cuando se agregan a otros elementos probatorios que unidos al inicio que de ella dimana, ofrecen un decisivo criterio de objetividad para decisión judicial (conf. Ac. 51.583, sent. del 17-X-95; Bossert, Gustavo A., Zannoni, Eduardo A., op. cit., pág. 105 *14, quienes afirman que tal negativa vigorizará la presunción en contra de quien adopta esa posición de resistencia, al punto que hay quien sostiene que en virtud de esa negativa debe tenerse por cierta la paternidad disputada, refiriéndose a Calarota, Determinación de la paternidad por el sistema H.L.A., LL, 1985-a472; confr. Biscaro, op. cit., pág. 32. En este último sentido, el reciente fallo de la CNCiv., sala C, publicado en ED, 171-41, con nota de Osvaldo Onofre Alvarez).
Desde esta perspectiva, y tal como lo afirma el señor Subprocurador General en su dictamen, basándose en las constancias probatorias recogidas por la alzada (fs. 150 vta. a 151 vta.), en las presentes actuaciones existen esos otros elementos probatorios (reconocimiento del demandado de haber mantenido un ligero flirteo -fs. 157 vta. y su remisión con la señora S., así como la plural y hábil prueba testimonial que corrobora la existencia de vínculo entre ambos -ver fs. 151/vta.- (fs. 177 vta.); todas circunstancias probatorias que complementan la presunción legal especificada, por lo que la queja del recurrente no merece acogida.
II. Con respecto al conflicto que menciona el doctor de Lázzari entre el derecho a la identidad y el derecho a no incriminarse, dándole, en su opinión, prevalencia al primero de ellos, coincido con la solución a la que arriba, aunque, en rigor, considero que la colisión no está debidamente planteada si la acotamos a esos términos.
En efecto, el derecho a no incriminarse, enunciado en el art. 18 de la Constitución Nacional cuando señala que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo tiene, en mi concepto, vigencia únicamente en el ámbito del derecho penal, no así en el campo civil, por lo que no genera pugna alguna.
Así lo han entendido prestigiosos autores (ver la opinión de Pedro Di Lella, en Paternidad y pruebas biológicas, Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 63 con citas de Bossert, Zannoni, Aída Kemelmajer de Carlucci, Mazzinghi, CNCiv., salas E y F, y CS Mendoza, sala I, en nota 97, donde se llega a mencionar la extensión de la falta de protección constitucional en ciertos casos, incluso en causas penales, según fallo de la Corte Suprema de la Nación en causa 4712/95, H.C.S. del 14-XII-95, JA, 1996-III-446, con nota de Santos Cifuentes), aun cuando al disenso del distinguido constitucionalista Germán Bidart Campos (también citado por Di Lella, op. y loc. mencs., nota 96, en que menciona igualmente a Amílcar Mercader) cabe añadir la opinión de algún procesalista penal (Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad Hoc, Bs. As., 1993, cap. XIV, pág. 179 y ss.) sosteniendo que la garantía constitucional sobre la no autoinculpación rige también en el proceso civil.
Resulta decisiva al respecto la validez que uniformemente han acordado nuestros tribunales nacionales y provinciales en todas las instancias a la confesión ficta del citado que no compareciese a la audiencia fijada, o rehusase responder o lo hiciere de una manera evasiva (arts. 415, CPCC de la Provincia de Bs. As. y 417 de su similar nacional, -sobre el particular ver Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce, Códigos Procesales Coms. y Anotados, t. V, Abeledo Perrot, Platense, Bs. As., 1973, pág. 367 y ss., com. al art. 415, párr. 646 y bibliografía referida en nota 10, pág. 368-. En cuanto a la opinión citada de Amílcar Mercader, nos parece del caso transcribir un categórico texto donde revela su real posición frente al tema: Parece obvio recordar que los derechos declarados en la Constitución Nacional, no pueden predicarse de modo absoluto, mediante su aislamiento del orden jurídico, en forma que permita interpretarlo ad pedem litterae. Se sabe que esa cláusula, preferentemente relacionada con el proceso penal (en obvia referencia a la contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional), resultaría extendida en perjuicio del orden público si se le atribuyera el valor de un salvoconducto para desertar de la sujeción jurisdiccional y para perturbar los desarrollos procesales en nombre del interés de una sola persona, anárquicamente impulsada a liberarse de sus deberes sociales en el momento de recibir las interrogaciones de los jueces (El silencio en el proceso, en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina, Ediar, Bs. As., 1946, pág. 502).
Por lo expuesto, creemos que el derecho a la identidad, con rango constitucional otorgado por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional al estar contenido en la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 8º), potenciado por la norma de igual jerarquía que consagra como pauta indeclinable al interés superior del niño (art. 3.1 de dicha convención), desplaza nítidamente el interés puramente individual que podría oponer el demandado para negarse a la realización de la prueba biológica requerida a los fines de dar certeza a la filiación del menor.
Inclusive, frente a la magnitud que adquiere el derecho del niño a conocer su identidad, nos cabe la duda sobre si aun en esta situación persiste la imposibilidad de la coerción personal sobre el demandado renuente a proporcionar el material genético necesario a efectos de procurar una muestra que permite llevar adelante la pericia tendiente a establecer su composición, a la luz de las modernas técnicas hoy existentes, tal como lo sustenta el juez de la instancia de grado a fs. 80 de autos.
La doctrina, en principio, se ha pronunciado negativamente sobre la eventualidad de llevar a cabo las pruebas biológicas contrariando la voluntad negativa de la parte que debe someterse a ellas, no pudiendo, en consecuencia, obligársela compulsivamente a prestarse al examen de los peritos (conf. Alsina, Hugo, Tratamiento Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª ed., t. III, Juicio Ordinario, Ediar, Bs. As., 1961, pág. 490 y ss.; BossertZannoni, Eduardo A., Régimen legal de filiación y Patria potestad ley 23.264, Astrea, Bs. As., 1985, párr. 14, pág. 105; Lloveras, Nora, Patria Potestad y Filiación, Depalma, Bs. As., 1986, nº 3, pág. 87; Di Lella, Pedro, op. cit., pág. 61 y ss., quien parangona tal posibilidad con la de someter a una persona a tortura y la vincula con la prohibición hipocrática de intervenir cuando media oposición del paciente).
No es tan categórica -aun refiriéndose al derecho procesal penal la opinión sustentada por Niceto Alcala Zamora y Castillo y Ricardo Levene hijo (Derecho Procesal Penal, t. III, ed. Guillermo Kraft, Bs. As., 1945, pág. 34, nº 12 b), quienes tras descartar, en virtud del art. 18 de la Constitución Nacional el tormento y los métodos condenados o no consagrados por la Ciencia (por ej. prácticas o creencias supersticiosas, astrología, etc.) se preguntan ¿Quid de los medios que sin llegar al tormento ni aun siquiera a la violencia supongan contrariar la voluntad de quien haya de soportarlos? ... ¿Cabe proceder coactivamente a la extracción de sangre, en un proceso sobre investigación de paternidad?, contestando que no existe, ni en las doctrinas ni en las legislaciones, unanimidad de procederes, por lo mismo que en torno a ellas se manifiesta la pugna entre el interés social en la represión y el interés individual en cuanto al respecto de la autodeterminación personal, si bien finalizan considerando que el conflicto de intereses, o mejor dicho, la necesidad de acudir a la coacción directa, puede y debe evitarse, mediante la coacción indirecta de apreciar como reconocimiento del hecho afirmado en contra, la negativa infundada a someterse a la prueba pertinente (aplicación de la ficto confessio).
Desde el ámbito procesal civil, con fundamento en la norma del art. 376 del código de rito de nuestra provincia (art. 378, cód. procesal nacional), se ha dicho que la pauta que establece la prohibición de producir prueba por medios que afecten la libertad personal de los litigantes es la realmente novedosa y singularmente importante, ya que preserva la libertad personal de los litigantes y terceros frente al insistente avance, particularmente, de los modernos medios técnicos (por ejemplo suero de la verdad). Ambito o esfera de la intimidad que el art. 19 de la Constitución Nacional declara exento de la autoridad de los magistrados. A la jurisprudencia corresponde recortar la interpretación de este texto, de singular importancia en nuestras circunstancias (Morello y otros, op. cit., com. art. 376, nº 606, pág. 120/121).
La incontrovertida aceptación de la posibilidad coactiva de conducir aun en sede civil por la fuerza pública, a los testigos renuentes a hacerlo por propia voluntad, la difundida admisión de emplear tal actitud con quienes deben someterse a la pericia tendiente a determinar el dosaje de alcohol o droga en sangre (sea a través de la extracción de muestra sanguínea, orina o aliento etílico), la virtual inexistencia de toda lesión o violencia propia de los métodos de extracción de muestra sanguínea, o eventualmente de algún o algunos cabellos o de saliva, entre otras vías imaginables; la jerarquía constitucional y la significación humana del derecho de toda persona a conocer su origen e identidad, nos crea fundadas dudas sobre la justicia, legalidad y conveniencia de mantener vigente aquella doctrina, que creemos deberá ser objeto de un profundo debate, a la luz de los nuevos valores, normas constitucionales y criterios de política legislativa. Por todo lo expuesto, voto por la negativa.
A la misma cuestión planteada, el señor juez doctor Hitters dijo:
Adhiero a lo expresado en su voto por el doctor de Lázzari. Con respecto al rango de la Convención del Niño, debo señalar -tal como tuviera ocasión de hacerlo (conf. Ac. 59.680, sent. del 28-IV-98) que a partir de la reforma nacional de 1994, tienen jerarquía constitucional un conjunto de documentos y tratados internacionales que sin duda vienen en apoyo de esta tesitura (art. 75, inc. 22, Const. Nac.).
No cabe hesitación que en la segunda mitad de este siglo ha tenido concreción una nueva disciplina jurídica, esto es el derecho internacional de los derechos humanos (Gros Espiell, Derechos Humanos, Perú, 1991, págs. 15-27) que a nivel convencional ha generado una serie de instrumentos y tratados internacionales, que han servido para oxigenar al derecho interno, confiriéndole pautas abarcadoras a nivel universal y regional, desplegando una pantalla protectora para el ser humano en cualquier lugar donde se encuentre.
Esto es lo que se ha dado en llamar la dimensión transnacional del derecho y de la justicia (Cappelletti, Mauro, Justicia constitucional supranacional, en Revista de la Facultad de Derecho de México, t. 28, nº 110, pág. 361).
Desde ese punto de mira repárese que tanto la Declaración Universal, como la Declaración Americana, como el Pacto de San José de Costa Rica, como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, y la Convención de los Derechos del Niño, han diseñado un conjunto de reglas y pautas, en el sentido que vengo señalando, protegiendo el derecho a la familia, los derechos del niño, el derecho a la personalidad, etc.
La Declaración Universal de la O.N.U. dispone en su art. 6º que todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, criterio ratificado por el art. 3º del Pacto de San José de Costa Rica, de similar tenor a lo normado por el art. 16 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la O.N.U.
El citado artículo del Pacto de San José de Costa Rica pone énfasis en recalcar que los sujetos de derecho son las personas. Los atributos que generalmente se le reconocen a éstas son el nombre, el estado civil, la nacionalidad, etc.
Justamente el art. 18 del mencionado instrumento interamericano consagra el derecho al nombre, que faculta al hijo a utilizar el apellido de sus padres. Es este un típico derecho a la identidad, ya que da la posibilidad de tener un nombre propio que diferencie a una persona de las demás (conf. art. 24.2 del PIDCP).
En tal orden de ideas el art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica -rectius: Convención Americana sobre Derechos Humanos dice que todo niño en su condición de menor tiene derecho a las medidas de protección por parte de la familia y el Estado. Con similar sentido la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de la O.N.U. el 20 de noviembre de 1959 (véase, Derechos Humanos. Recopilación de Instrumentos Internacionales. Naciones Unidas, 1988-366) habla de la obligación entre otros de los padres de cuidar y respetar a los niños.
A su vez la Convención de los Derechos del Niño (aprobada por ley 23.849) y aplicable a los menores de 18 años, le impone a los padres una serie de deberes (arts. 3º, 5º y 18), y le confiere a los hijos el derecho de conocer a sus progenitores (art. 7º), y a tener su identidad (art. 8.2).
El art. 32 del Pacto de San José de Costa Rica remarca esa dupla a la que antes hice referencia: deberes y derechos, de donde se infiere que si el padre no cumple con los derechos de su hijo, incumple sus deberes. De este precepto surge expresamente que toda persona tiene deberes para con su familia (ap. 1º) y que los derechos de la persona están limitados por los derechos de los demás (ap. 2º).
Como bien dice mi distinguido colega de primer voto, ante un eventual conflicto entre el derecho a la identidad (art. 7º, párr. 1º, Convención de los Derechos del Niño) y a no autoincriminarse (art. 18, Constitución Nacional) me inclino -en este caso particular por el primero, que también tiene jerarquía superlegal (arts. 75, inc. 22, Constitución Nacional y 27, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Negri y Laborde, por los mismos fundamentos del señor juez doctor de Lázzari, votaron también por la negativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (art. 289, CPCC). El depósito previo efectuado queda perdido para el recurrente (art. 294, CPCC), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 2º de la resolución 760/68, modificado por la resolución 868/77 y de conformidad con la resolución 1993/94. Notifíquese y devuélvase. - Héctor Negri. - Elías Homero Laborde. - Juan Carlos Hitters. - Eduardo Julio Pettigiani. - Eduardo Néstor de Lázzari (Sec.: Adolfo Abdón Bravo Almonacid).
